2013. 5. 6.(월)

지연손해금 청구에 관하여

공정한 눈으로 밝은 세상을 만듭니다.

부산지방법원

목   차

※ 민사 7부 부장판사 성금석

1. 목민심서 중 형전육조 발췌본

부산지법 2층 로비 김창열의 작품 回歸에 일부 인용.

2. 멋있는 재판장(김신 대법관께서 남긴 자료)

법률신문 1998년 제2674호 社說

3. 지연손해금 청구에 관하여

牧民心書 中 刑典六條

다산 정약용 선생이 18년 동안 귀양살이하면서 오경과 사서 등을 연구하고 중국의 역사서 23사와 우리나라의 여러 서적을 참고하여 1821년 완성한 책으로, “이 책은 본래 나의 덕을 기르기 위한 것이지 어찌 반드시 목민하는 데 필요해서 쓴 것이겠는가”라고 하면서 그 이름을 목민심서라고 한 것은 목민하고자 하는 마음은 있으나 몸소 실행할 수가 없기 때문이라고 책의 서문에서 스스로 밝히고 있다.

Ⅰ. 聽訟

1.

聽訟之本 在於誠意 誠意之本 在於愼獨. 聽訟如流 由天才也 其道危. 聽訟 必核盡人心也 其法實. 故欲詞訟簡者 其斷必遲 爲一斷而不復起也.{송사를 처리하는 근본은 성의에 있고, 성의의 근본은 혼자 있을 때도 행동을 삼가는 것에 있다. 송사 처리를 물 흐르듯이 하는 것은 천재나 할 수 있지만 그 방법은 위험하다. 송사 처리는 반드시 사람의 마음을 속속들이 파헤쳐야만 그 법이 사실에 맞는다. 고로 송사를 간략히 하려는 자는 그 판결이 반드시 늦어지나니 한 번 판결을 하면 다시 발생하지 않게 하고자 함이다.}

※ The end puts an end to litigations.(소송의 목적은 소송을 폐하는 데 있다)

2.

凡有訴訟 其急疾奔告者 不可傾信 應之以緩 徐察其實.(무릇 소송에 있어서 급히 달려와서 고하는 것은 성급히 믿지 말고, 천천히 그에 응하여 실상을 살필 것이다.)

片言折獄 剖決如神者 別有天才 非凡人之所宜傚也.(한 마디 말로 옥사를 결단하여 귀신 같이 판결하는 것은 특별히 천재적인 재능이 있어야 하므로 보통 사람이 본받을 바가 못 된다.)

骨肉相爭 忘義殉財者 懲之宜嚴.(골육간의 쟁송에서 의로움을 저버리고 재물에 목숨 거는 자는 마땅히 엄하게 징치해야 할 것이다.)

財帛之訟 券契無憑 察其情僞 物無遁矣.(재물과 비단의 송사는 증빙할 문서가 없더라도 그 진정과 허위를 잘 살피면 실상이 드러날 것이다.){무릇 재물을 가지고 소송하는 경우, 증빙할 문서가 없으면 임시로 반씩 잃도록 하여 그 피해를 균등히 하고, 천천히 그 말씨와 낯빛을 살펴보면 실상과 허위를 가릴 수 있어 이에 시비를 판결할 수 있으니 이러한 사례가 많다. 근래의 수령들은 그대로 반씩 잃고서 물러가라고만 하니, 백성들이 이름 붙여 ‘半失太守’라고 하는데 이는 최하급의 수령인 것이다.}

決訟之本 全在券契 發其幽奸 昭其隱匿 唯明者 能之.(송사를 처결하는 근본은 전적으로 증빙 문서에 달려 있으니 깊은 간계를 들춰내고 그 은닉된 바를 밝히는 것은 오직 명석한 수령이라야 할 수 있다.)

Ⅱ. 斷獄

1.

斷獄之要 明愼而已. 人之死生 係我一察 可不明乎. 人之死生 係我一念 可不愼乎.(옥사를 처단하는 요체는 밝게 살피고 신중히 생각하는 데 있을 따름이다. 사람이 죽고 사는 것이 나 한 사람의 살핌에 달려 있으니 어찌 밝지 않을 수 있겠는가. 사람이 죽고 사는 것이 나 한 사람의 생각에 달려 있으니 어찌 신중하지 않을 수 있겠는가.)

大獄蔓延 寃者 什九 己力所及 陰爲救拔 種德激福 未有大於是者也.(큰 옥사가 만연하면 억울한 자가 열에 아홉이니, 자기 힘이 미치면 가만히 구해주고 빼주어야 할 것이다. 덕을 심고 복을 맞이하는 것이 이보다 큰 것이 없다.)

誅其首魁 宥厥株連 斯可以無寃矣.(그 수괴는 주살하고 연좌된 자들을 관대히 처리해야 억울함이 없을 것이다.)

疑獄難明 平反爲務 天下之善事也 德之基也.{의심나는 옥사는 밝히기 어려우니 평반(되풀이 신문하여 죄를 공평히 함)에 힘쓰는 것은 천하의 선한 일이요 덕의 바탕이다.}

되풀이 신문하여 죄를 공평히 함.

久囚不釋 淹延歲月 除免其債 開門放送 亦天下之快事也.(오래 가두어 석방하지 않고 세월만 끄는 옥사는 그 책임을 면제하고 문을 열어 방면하는 것 또한 천하의 즐거운 일이다.)

담글 (엄)

明斷立決 無所濡滯 則如陰曀震霆 而淸風掃滌矣.(명백한 판단으로 즉석에서 처결하여 지체되는 일이 없으면 음산한 날씨에 천둥치듯 맑은 바람이 씻어낸 듯할 것이다.)

막히고 걸림.

음산할 (에)

요란하게 울리는 천둥소리.

물로 씻어 깨끗하게 함.

錯念誤決 旣覺其非 不敢文過 亦君子之行也.(착오로 잘못 판결하였다가 그 잘못을 이미 깨달았다면 감히 그 과오를 꾸미지 않는 것 또한 군자의 행실이다.)

꾸미다.

정약용 선생은, 다른 일은 잘못을 그대로 두어도 다만 자기 한 사람의 허물이 될 뿐이지만 옥사의 잘못을 그대로 두면 남의 생명을 해치는 것이니, 반드시 하늘의 재앙이 있다고 경고하였다.

法所不赦 宜以義斷 見惡而不知惡 是又婦人之仁也.(법으로 용서될 수 없는 바는 마땅히 의로써 결단해야 한다. 악을 보고도 미워할 줄 모르면 이 또한 아녀자의 (속 좁은) 仁이다.)

2.

酷吏慘刻 專使文法 以逞其威明者 多不善終.(가혹한 관리로서 참혹하고 각박하여 오로지 법조문에 따라서 그 위엄과 밝음을 드러내고자 하면 대부분 끝이 좋지 않다.)

즐겁다, 마음대로 하다 (령)

人命之獄 古疎今密 專門之學 所宜務也.(인명이 달린 옥사는 옛날에는 소홀하였으나 오늘날에는 치밀하니 전문적인 학문으로 마땅히 힘써야 할 것이다.)

誣告起獄 是名圖賴 嚴治勿赦 照律反坐. (남을 무고하여 옥사를 일으키려 하는 것을 도뢰라 한다. 엄히 다스려 용서치 말고 반좌의 율을 적용해야 한다.)

말썽을 피우거나 일을 저질러 놓고 그 허물을 남에게 덮어씌움.

거짓으로 고자질하여 남을 벌 받게 한 사람에게 고자질을 당한 사람이 받은 벌과 같은 벌을 주던 일.

大小決獄 咸有日限 經年閱歲 任其老瘦 非法也. (크고 작은 옥사의 결단에는 모두 시한이 있는데 세월을 끌어 죄인을 늙고 여위게 하는 것은 법이 아니다.)

셀 (열)

여윌 (수)

Ⅲ. 愼刑

1.

牧之用刑 宜分三等. 民事用上刑. 公事用中刑. 官事用下刑. 私事無刑焉可也.(목민관이 형벌을 시행함에는 마땅히 세 등급으로 나누어야 한다. 민사에는 상등의 형벌을 쓰고, 공사에는 중등의 형벌을 쓰고, 관사에는 하등의 형벌을 쓰며, 사사에는 형벌을 쓰지 않아야 한다.)

전정, 부역, 군정, 곡부, 송옥 등 일반 백성에 관계되는 일체의 일에 대한 관리와 鄕甲 등이 농간을 부려서 해를 끼치는 것을 민사라 한다.

조운, 세납, 물선의 공물로서 서울의 상급 관청에 바치는 물건과 문서의 보고기한, 모든 奉公의 업무에 있어서 관리나 향갑들이 사사로이 써서 결손이 많아지거나 기한을 어긴 것을 공사라 한다.

제사, 빈객, 典守, 策應, 조알의 예절 및 供奉의 직무 등 일체 本縣의 직무로서 관부를 유지하는 일에 관아의 아관과 아전들이 삼가지 않고 부지런하지 않아 법령을 위반한 것을 관사라 한다.

자식이 부모를 공경해야 하는 것, 부인이 內衙에 거처하는 것, 가묘에서 제사 받드는 것, 친구를 접대하는 것 등이 官에 대한 관계에서 사사에 해당한다.

執杖之卒 不可當場怒叱 平時約束申嚴 事過懲治必信 則不動聲色 而杖之寬猛 唯意也. (곤장을 잡은 부하는 당장 성내어 꾸짖으면 안 된다. 평시에 다짐을 받고 엄정함을 펴며 일이 지나간 뒤에는 징치하기를 반드시 지킨다면 목소리와 얼굴빛을 달리함이 없이 곤장의 관맹이 뜻대로 될 것이다.)

너그러움과 사나움

刑罰之於以正民 末也. 律己奉法 臨之以莊 則民不犯 刑罰雖廢之 可也.(형벌로써 백성을 바로잡는 것은 말단의 방법이다. 자신을 다스리고 법을 받들어 위엄 있게 임하면 백성이 죄를 범하지 않을 것이니 형벌을 폐지하더라도 가할 것이다.)

유학의 기본 가르침인 修己治人과 상통한다.

2.

古之仁牧 必緩刑罰 載之史策 芳徽馥然. (옛날의 어진 수령은 반드시 형벌을 완화하나니 역사책에 실려 있어 꽃다운 향기가 드날린다.)

아름다울 (휘)

향기가 흩어지다 (복)

一時之忿 濫施刑杖 大罪也. 列朝遺戒 光于簡冊.(한 때의 분한 마음에 형장을 함부로 시행하면 큰 죄이다. 역대 선왕의 남긴 훈계가 역사 기록에 빛나고 있다.)

婦女 非有大罪 不宜決罰 訊杖猶可 笞臀尤褻. (부녀는 큰 죄를 지은 것이 아니면 매질하는 형벌을 집행하지 못한다. 신장은 유예함이 가하며 볼기를 치는 것은 더욱 치욕스러운 일이다.)

고문에 쓰는 형장

망설이다, 머뭇거리다 (유)

형벌로서 볼기를 치는 것

더욱 (우)

더럽다, 얕보다, 무례하다 (설)

老幼之不拷訊 載於律文.(노인과 어린이를 고문하지 않는다는 것은 법조문에 실려 있다.)

Ⅳ. 恤囚

죄수를 불쌍히 여김

獄者 陽界之鬼府也. 獄囚之苦 仁人之所宜察也. (감옥은 이 세상의 지옥이다. 옥에 갇힌 죄수의 고통을 어진 사람은 마땅히 살펴야 할 것이다.)

옥중의 고통 가운데 가장 큰 5가지는, ① 형틀의 고통, ② 토색질 당하는 고통, ③ 질병의 고통, ④ 추위에 떨고 굶주리는 고통, ⑤ 오래 갇혀 있는 고통인데, 여기에서 천 가지 만 가지 고통이 파생된다. 세종대왕이 훈민정음을 창제한 뜻은 널리 백성을 불쌍히 여긴 까닭인데, 특히 백성이 한자를 몰라서 관에서 조사받은 후 작성되는 문서에 자신이 진술한 바와 다르게 기재되었음에도 알지 못하여 억울한 일을 당하는 것을 막기 위한 목적이 컸다고 하니 그의 절절한 애민정신을 느낄 수 있다.

獄中討索 覆盆之寃也 能察此寃 可謂明矣. (옥중 토색질은 엎어 놓은 그릇 속에 빛이 비치지 않는 것처럼 원통하니 이 원통함을 능히 살필 수 있어야 가히 현명한 수령이라고 할 것이다.)

獄者 無隣之家也. 囚者 不行之人也. 一有凍餒 有死而已. (감옥이란 이웃 없는 집이요, 죄수란 다니지 못하는 사람이다. 한 번 얼고 굶주리게 되면 죽음이 있을 뿐이다.)

굶주림 (뇌)

獄囚之待出 如長夜之待晨 五苦之中 留滯 其最也. (옥에 갇힌 죄수가 풀려나기를 기다리는 것은 긴 밤에 새벽을 기다리는 것과 같다. 5가지 고통 가운데 머물러 지체하는 것이 가장 큰 것이다.)

歲時佳節 許其還家 恩信旣孚 其無逃矣. (명절에는 죄수를 집에 돌아가도록 허락하라. 은혜와 믿음이 자라나면 도망하는 일이 없을 것이다.)

믿음성이 있다, 자라다 (부)

久囚離家 生理遂絶者  體其情願 以施慈惠. (집을 떠나 오랫동안 갇혀서 자녀의 생산이 끊기게 된 자는 그 정상을 참작하여 자애와 은혜를 베풀어주도록 하라.)

알아주다, 생각하다

流配之人 離家遠謫 其情悲惻 館穀安揷 牧之責也. (유배당한 사람은 집을 떠나 멀리 귀양 왔으니 그 정상이 슬프고 가엾다. 집과 양곡으로 편히 지내게 하는 것도 수령의 직책이다.)

귀양 갈 (적)

집 (관)

解官六條

벼슬자리에서 물러남 또는 물러나게 함

Ⅰ. 遞代

관직이 교체되는 것

官必有遞 遞而不驚 失而不戀 民斯敬之矣. (벼슬이란 반드시 체임되는 것이다. 체임되어도 놀라지 않고, 잃어도 연연해하지 않으면 백성들이 그를 존경할 것이다.)

棄官如蹝 古之義也 旣遞而悲 不亦羞乎. (벼슬을 헌신짝처럼 버리는 것이 예전의 도리였다. 해임되었다고 슬퍼한다면 또한 부끄럽지 아니한가.)

짚신 (사)

Ⅱ. 歸裝

돌아가는 옷차림

淸士歸裝 脫然瀟灑 弊車羸馬 其淸飇襲人. (맑은 선비가 벼슬을 그만두고 돌아갈 때 행장이 맑고 깨끗하여 낡은 수레와 야윈 말도 그 맑은 바람이 사람에게 스며든다.)

파리하다 (리)

폭풍 (표)

멋있는 재판장

가장 멋있는 재판장은 어떠한 사람인가? 첫째 그 법정에 들어와 있는 모든 사람들로 하여금 가장「안온하고 편안한 마음」이 들도록 하는 사람이다. 재판장의 표정관리도 중요하다. 얼굴 표정은 항상 溫和하게 화기만당의 기분으로 게다가 약간 웃는 표정이면 금상첨화다. 양미간을 찌푸리는 표정으로 신경질을 내며 재판을 진행하는 재판장의 목소리를 듣고 있는 방청객은 겁을 먹게 되고 재판장 자신도 피곤하게 된다. 그 법정 안에 들어와 있는 사람들이 불쌍해 보인다. 정말 보기에 딱하다. 법정 안에서는 사람들이 재판장 한사람만 바라보고 있다는 점을 명심하여야 한다. 둘째, 사람들의 日常的인 生活순환이 잘 진행되도록 하여야 한다. 정오가 되면 점심을 먹어야 하고 밤이 되면 잠을 자야 한다. 이를 묵살하고 근무시간이 훨씬 지나서까지, 또한 한밤중이 되었는데도 계속 재판하는 것은 좀 곤란하다. 재판에는 당사자들과 증인들 외에도 법원 직원, 공판검사, 교도관, 경위 등 여러 사람들이 관여하고 있다. 이 모든 사람들의 삶이 피곤하지 않게 하여야 한다. 아무리 늦어도 근무시간 내에는 재판을 끝내야 한다. 연기나 속행 등의 제도도 그래서 있는 것이다. 셋째, 재판장 자신을 포함하여 참여관이나, 실무관, 경위 등 소속공무원은 스스로 국민들의 奉仕者라는 사명감을 가져야 한다.「나는 상전이 아니라, 봉사자다」하는 소명의식을 가슴에 품고 살아야 한다. 법정에서 간혹 무례한 증인을 보더라도, 야단치지 말고 정리가 세련된 태도로「여기서는 모자를 벗어야 합니다」또는「그렇게 턱을 괴고 앉으시면 안 됩니다.」… 등으로 조용한 목소리로 일러주면 된다. 증인은 일생에 한 번 법정이라는 곳에 와보는 수도 있기 때문에 상당히 긴장하고 당황하고 있는 게 보통이다. 그러한 증인에게 재판장이 야단을 친다든지 하면 법정의 권위는 사라진다. 넷째 재판장은, 證人이 무슨 말을 하려고 하는데「필요 없어요」또는「그만하고 돌아가시오」하고 단호하게 잘라버리는 예가 더러 있다. 재판에 협조하려고 나온 사람을, 무슨 죄인 다루듯 하는 태도는 금물이다. 아무리 그 사건의 해결에 도움이 안 되는 증언이라도 증인이 자원하여 무슨 말을 하려고 할 때는 경청하려는 모습이라도 보여야 한다. 결론 도출에 도움이 되지 아니하는 증언이라고「헛소리하지 마시오」또는「쓸데없는 소리하지 마시오」라며 무안을 주는 장면도 더러 보인다. 裁判이란 하나의 過程이므로 그 過程이 結論 못지않게 重要하다. 다섯째, 법정용어의 선택이다. 가령, 재판장이「내가 무식해서 그런지 몰라도… 그런 말은 처음 듣겠네」라든지 또는「돈이 없어요? ○알 두 쪽밖에 없단 말이지」등으로 말하면 법정의 품위는 떨어지고 만다. 형사피고인에게 큰형님 같이 또는 아버지 같이 타이르는 재판장, 온화하고 분명한 목소리로 다음 기일을 일러주는 재판장이 좋다. 다음 재판기일을 아예 법대 바로 밑에 종이로 크게 써서 붙이는 친절을 보이는 재판장도 있어서 감명을 준다. 여섯째, 법정에서 사건의 結論을 미리 暗示하는 듯한 태도로 진행하는 것은 문제다(이 점에는 반론의 여지가 있다). 그러면 일방 당사자는 금방 疑心하기 시작한다. 또 법정에서 법률 강의를 길게 하는 것은 듣기에 답답하다. 본인소송의 경우는 그럴 수도 있겠으나, 간단하고 명료하여야 한다. 위와 같은 재판장은 그야말로 理想鄕에서나 찾을 수 있는 사람이고, 현재와 같이 많은 사건기록을 쌓아놓고 단시간 안에 처리하여야 하는 상황에서는 불가능한 것이라고 말할 수도 있다. 그러나 반드시 그런 것은 아니다. 재판장 한 사람의 마음먹기에 따라 사정은 많이 달라질 수 있다.

지연손해금 청구에 관하여

1. 처음에

지연손해금은 이행지체로 인한 지연배상으로서, 금전채무의 불이행은 언제나 이행지체가 되고, 이행지체가 있으면 채무자는 당연히 이자 상당의 손해를 배상하여야 한다(민법 제397조 제1항). 현행 민사법정이율은 연 5%(민법 제379조), 상사법정이율은 연 6%(상법 제54조)이나, 소송촉진등에관한특례법상의 법정이율에 관한 특례규정에 따라 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 연 20%가 된다.

이행지체가 있으면 채권자는 그 손해를 증명할 필요 없이 지연손해금을 청구할 수 있으므로(민법 제397조 제1항), 본래의 금전채무의 발생사실과 그 이행기의 도래사실(이행지체의 사실)이 인정되기만 하면 그 본래의 금전채무와 아울러 지연손해금의 지급을 명할 수 있게 되는데, 대체로 본래의 금전채무의 발생사실을 확정하는 단계에서 그 이행기가 드러나고 그 이행기의 도래는 역수상 명백하므로, 판결의 이유에서 구체적으로 그 이행지체의 시기를 밝히지 않는 경우가 많다.

실무를 처리하다 보면, 이행지체의 시기가 반드시 명확한 것만은 아니어서 이를 확정하기 어려운 경우가 적지 않고, 또한 사안에 따라서는 그 설시에 기술적인 노력이 요구되는 부분이 있어, 지연손해금청구에 관한 판단이 의외로 곤혹스러운 경우가 있다. 그래서 소송기술적으로, 지연손해금 청구를 소장 부본 송달 다음날부터로 감축시켜 정리하기도 하고, 판결이유에서 아예 이행지체의 시기에 관한 설시를 생략하기도 하나, 사실인정이나 법률판단에서 이행기의 도래 여부가 분명하게 드러나지 않는 경우에 그 이행지체의 시기를 밝히지 않으면 지연손해금 청구의 요건사실이 흠결되는 결과가 될 수도 있을 뿐 아니라, 지연손해금 청구도 독립한 청구이고 그 자체로 판단의 대상이 되는 것임에 비추어 볼 때 이는 바람직한 태도라고 보기는 어렵다. 그렇다고, 과중한 재판업무의 과정에서 지연손해금에 관한 부분을 그때마다 검토한다는 것도 실제로 쉬운 일은 아니다.

이와 같은 실무상의 고충을 다소라도 덜어 보고자, 관련 자료를 참고하여 아래와 같이 정리해 보았다.

2. 이행지체의 始期에 관한 일반론

가. 확정기한이 있는 경우

1) 확정기한의 다음날부터 지체책임이 있다(민법 제387조 제1항 본문). 법문상으로는 ‘기한이 도래한 때’로부터 지체책임이 있다고 규정되어 있으나, 기한이 도과함으로써 비로소 지체가 되는 것이므로 기한이 도래한 다음날부터 지체책임을 진다고 보아야 한다(대법원 1976. 5. 11. 선고 73다616 판결, 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결).

2) 일정한 기간으로 기한을 정한 경우에는 그 기간의 말일이 도과함으로써 지체가 된다.

3) 기한의 이익을 상실한 경우, 당초의 확정기한 전에 지체책임을 지우려면 채권자가 이행을 청구하여야 한다. 하지만, 일정한 사유가 발생하면 채무자는 기한의 이익을 상실하고 채권자의 별도의 의사표시가 없더라도 바로 이행기가 도래한 것과 같은 효과를 발생하게 하는 이른바 정지조건부 기한의 이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 사유가 발생함과 동시에 이행기가 도래한다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카14663 판결).

4) 확정기한이 있는 채무라도 그 채무가 쌍무계약상의 채무로서 양 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우에는 확정기한의 도래와 동시에 당연히 지체로 되는 것은 아니고, 동시이행의 항변을 할 수 있는 한 상대방으로부터 이행의 제공을 받았으면서도 자기의 채무를 이행하지 않을 때 비로소 지체로 된다. 이와 같은 채무의 당사자 쌍방이 이행기에 다 같이 이행의 제공을 하지 않고 기한을 도과한 경우에는 그 후 양 채무는 기한의 정함이 없는 채무로 존속한다. 동시이행과 관련하여, 기존채무와 어음, 수표채무가 병존하는 경우 채권자가 원인채권을 행사함에 있어서는 어음, 수표의 반환이 필요하고 이는 동시이행의 관계에 있으니(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카848 판결 등), 이는 민법 제536조의 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 동시이행의 관계를 인정하는 것이 아니라 2중 지급의 위험을 면하게 하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 채권자가 어음, 수표의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기가 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지며, 채권자로부터 어음, 수표의 반환을 받지 아니하였더라도 그 어음, 수표를 반환하지 않음을 이유로 동시이행의 항변권을 행사하여 그 지급을 거절하고 있는 것이 아닌 한 이행지체의 책임을 면할 수 없다고 보아야 한다는 판례가 있다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결).

5) 지시채권과 무기명채권의 채무자는 그 이행기가 도래한 후 소지인이 그 증서를 제시하여 이행을 청구하여야 지체책임을 진다(민법 제517조, 제524조, 상법 제65조 참조).

6) 추심채무 기타 이행에 관하여 먼저 채권자의 협력을 필요로 하는 경우에는 이행기가 도래하더라도 채권자가 먼저 그 협력 또는 제공을 하여 이행을 최고하여야 지체책임을 지울 수 있다.

나. 불확정기한이 있는 경우

채무자가 그 기한이 도래하였음을 안 날의 다음날부터 지체책임을 지나(민법 제387조 제1항 후단), 채무자가 기한의 도래를 알지 못하더라도 채권자가 최고를 하였다면 그 최고가 도달한 다음날부터 지체책임을 진다고 보는 것이 학설이다.

다. 기한의 정함이 없는 경우

1) 채권자는 언제든지 이행을 청구할 수 있으나, 채무자가 채권자로부터 이행을 최고받은 다음날부터 지체책임이 있다(민법 제387조 제2항, 대법원 1976. 5. 11. 선고 73다616 판결, 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결).

2) 법률의 규정에 의하여 발생하는 채무는 특별한 규정이 없는 한 기한을 정하지 않은 채무로서 성립하는 것으로 해석한다.

3) 채권의 발생에 조건이 붙은 경우 그 채권은 조건의 성취와 함께 행사할 수 있으나, 그 지체책임은 채권자가 이행을 최고한 다음날부터 발생한다. 예외적이기는 하나, 조건성취 후의 일정한 기간으로 기한을 별도로 정한 바 있는 경우에는 그 기간의 말일이 도과함으로써 지체가 된다.

4) 반환시기의 약정이 없는 소비대차에 있어서 그 반환채무에 관하여는 대주가 상당한 기간을 정하여 반환의 최고를 하여야 하므로(민법 제603조 제2항), 최고한 때로부터 상당기간을 경과한 후에 지체책임이 생긴다.

5) 연대채무자나, 주채무자와 연대보증인 또는 보증인을 공동피고로 하여 소장부본의 송달로써 이행을 최고하였으나 그 소장부본의 송달일이 다를 경우, 어느 연대채무자나 주채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자나 연대보증인 또는 보증인에게도 절대적 효력이 있는 것이므로(민법 제416조, 제440조), 어느 연대채무자나 주채무자에게 먼저 소장부본이 송달되었다면 그 다음날부터 다른 연대채무자나 연대보증인 또는 보증인도 지체의 책임이 있다.

3. 사건유형별 고찰

(1) 대여금 청구

금전청구소송의 전형적인 경우라 할 것이므로 이를 모델케이스로 삼아 앞서 본 일반론에 따라 구체적인 설시방법에 관하여 살펴본다.

가. 변제기의 정함이 있는 경우

1) ‘변제기 다음날인 언제부터’ 또는 ‘변제기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 언제부터’라는 식으로 설시한다.

2) 이자의 약정이 있고 원고가 그 약정이율에 의하여 지연손해금을 구해 올 경우에는, ‘약정이율의 범위 내에서 이자제한법 소정의 최고이율인 연 30%의 비율에 의한 지연손해금’(약정이율이 이자제한법 소정의 최고이율을 초과하는 경우), ‘약정이율에 따른 연 몇%의 비율에 의한 지연손해금’(최고이율을 초과하지 않는 경우)으로 설시한다.

이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정[제정 2007. 6. 28. (대통령령 20118호)]

3) 변제기까지의 연체이자와 변제기 이후의 지연손해금을 아울러 청구해 온 경우에는, ‘... 이자 및 지연손해금’이라는 식으로 이자부분을 부가하면 된다. 그 기산일은 이자가 연체된 시점이고, 대여일 이후 한 번도 이자의 지급이 없었다면 이자 있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때로부터 이자를 계산하여야 하므로(민법 제600조), 대여일이 그 기산일이 된다. 이 경우 원고가 대여일 이후 일정시점까지의 이자를 지급받았다면, ‘위 연체일인 언제부터 ... 이자 및 지연손해금’으로 설시하게 된다.

4) 약정이율이 연 5%를 초과하나 연 20%에는 못 미치는 경우에는, 소장부본의 송달일까지는 약정이율에 따라, 그 다음날부터는 소송촉진등에관한특례법 소정의 법정이율에 따라 지연손해금을 청구할 수 있으므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다4307 판결), 이 경우에는, ‘... 까지는 약정이율에 따른 연 몇%의, ...까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금’이라고 설시하게 된다.

5) 기한의 이익을 상실한 경우에는, 채권자가 당초의 변제기 전에 이행을 청구하였다면 곧 이행기가 도래하여 그 날까지는 약정이자를, 그 다음날부터는 지연손해금을 청구하는 것이 되고, 채권자가 이행을 청구하지 않았다면 변제기까지는 약정이자를, 그 다음날부터는 지연손해금을 청구하는 것이 되므로, 사안에 따라 앞서 본 바와 같이 설시하면 된다.

나. 불확정기한이 있는 경우

1) 사실인정 단계에서 이행기의 도래사실을 설시하게 되므로, 지연손해금에 관하여는 ‘이행기 다음날인 언제부터’ 또는 ‘피고가 이행의 최고를 받은 다음날인 언제부터’라는 식으로 설시한다.

2) 소장 부본 또는 지급명령부본의 송달도 최고와 동일한 효력이 있으므로, 이 경우에는 ‘위 채무의 이행을 최고하는 뜻이 담긴 이 사건 소장 부본(또는 지급명령신청서 부본)이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 언제부터’라고 설시한다.

다. 변제기의 정함이 없는 경우

민법 제603조 제2항이 적용되는 결과, ‘피고가 위 채무의 이행을 최고받은 날로부터 상당기간이 경과한 언제부터’ 또는 소장 부본의 송달로써 이행을 최고하였다면 ‘위 채무의 이행을 최고하는 뜻이 담긴 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날로부터 상당기간이 경과한 언제부터’라는 식의 설시를 하게 된다. 그러나, 실무례는 소장 부본이 송달된 다음날부터 지연손해금의 지급을 명하는 경우가 많은데, 그 근거는 명확하지 않으나 금전소비대차의 경우 최고일의 경과만으로도 상당기간이 경과한 것이라고 본다면 이러한 결론이 가능할 것이다.

(2) 물품대금 청구

가. 목적물의 인도와 대금의 지급에 관하여 기한의 정함이 없는 경우에는 계약이 성립한 후 언제든지 이행을 청구할 수 있으나, 양 채무는 동시이행의 관계에 있으므로, 동시이행의 항변을 할 수 있는 한 이행지체로 되지는 않는다.

나. 실무상으로는, 목적물을 인도하고 대금청구를 하는 경우가 대부분인데, 매수인은 목적물을 인도받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 하므로(민법 제587조 본문), 목적물을 인도한 매도인으로서는 그 인도일부터 법정이자 및 지연손해금을 청구할 수 있다. 이와 같은 경우에는 ‘목적물을 인도한 언제부터(또는 ‘위 물품을 판매·공급한 언제부터’) ... 법정이자 및 지연손해금’으로 설시한다. 원고가 수차례에 걸쳐 물품을 판매·공급하였을 경우 각각의 인도일마다 대금별로 지연손해금의 지급을 명하기는 번거로우므로 법정에서 원고에게 그 물품을 최종적으로 판매·공급한 날로 지연손해금의 기산일을 정리시키는 것이 적절하다. 이 경우에는 ‘원고가 구하는 바에 따라 위 물품의 최종 판매·공급일인 언제부터’라고 설시한다.

다. 대금의 지급에 관하여 기한이 정해져 있고 그 시기가 인도일보다 후인 경우에는 인도일부터 그 기한이 도래할 때까지의 법정이자는 청구할 수 없으므로(민법 제587조 단서), 이 경우에는, ‘위 대금지급일 다음날인 언제부터 ... 지연손해금’으로 설시하게 된다.

(3) 구상금 청구

가. 불가분채무자, 연대채무자, 보증인, 물상보증인의 구상권은 법률의 규정에 의한 것으로서 기한을 정하지 않은 채무라 할 것이므로, 그 이행을 최고받은 다음날부터 지체책임이 있다. 공동불법행위자의 구상권은 부당이득반환청구권의 성질을 갖는 것으로서 기한을 정하지 않은 채무로 해석되므로, 그 이행지체의 시기 역시 위와 같다.

나. 구상액에는 변제 기타의 공동면책이 있었던 날(면책일도 포함된다) 이후의 법정이자가 가산되고, 변제 기타 공동면책을 위하여 피할 수 없었던 비용에 대하여도 면책일이후의 법정이자가 가산되므로(민법 제425조 제2항), 구상권자는 면책일부터 피고가 위 구상금채무의 이행을 최고받은 날까지는 법정이자를, 그 다음날부터 완제일까지는 지연손해금을 청구할 수 있다.

다. 따라서, ‘공동면책일(또는 출재일)인 언제부터 피고가 위 구상금채무의 이행을 최고받은 언제(소장 부본의 송달로써 이행을 최고한 경우에는, ‘위 구상금채무의 이행을 최고하는 뜻이 담긴 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 언제’)까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 및 지연손해금□이라고 설시를 한다.

라. 보증인이 주채무의 변제기 전에 면책행위를 하여도 구상권은 발생하지만 주채무자가 갖는 기한의 이익을 해할 수는 없는 것이므로, 변제기 전의 면책행위에 대하여 주채무자의 승낙이 없었다면 변제기가 도래할 때까지는 구상권을 행사할 수 없다. 이 경우 면책일 이후부터 변제기까지의 법정이자는 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.

마. 수탁보증인이 사전구상권을 행사할 경우, 법정이자를 청구할 수 없음은 명백하나, 지연손해금을 청구할 수 있는지는 의문이다.

바. 주채무자의 부탁 없이 주채무자의 의사에 반하지 않고 보증인이 된 자가 구상권을 행사할 경우 그 구상금의 범위는 면책행위 당시 받은 이익의 한도를 넘지 못하므로(민법 제444조 제1항), 출재 후의 법정이자를 청구할 수 없다. 또한 주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자는 구상권 행사 당시를 기준으로 현존이익의 한도에서만 구상할 수 있으므로 (민법 제444조 제2항), 이 경우에도 출재후의 법정이자를 청구할 수 없다. 다만, 어느 경우이든 구상권을 행사한 이후의 지연손해금을 청구할 수는 있을 것이다.

사. 보증보험회사 등 금융기관이 구상금청구에는 대체로 지연배상금의 비율과 그 기산일이 약정되어 있으므로, 이 경우에는 그에 따르되 ‘약정지연손해금’이라고 설시하기만 하면 된다.

(4) 임료 및 임차보증금반환 청구

가. 건물이나 대지에 대한 임료는 특약이 없는 한 매월 말일에 지급하여야 하므로(민법 제633조), 그 다음날부터 지체책임이 있다. 그러나 매월 선불하기로 특약을 한 경우에는 원칙적으로 그 달의 개시일이 지급기일이 된다. 실무상, 연체차임에 대한 지연손해금을 청구하는 경우는 별로 없다.

나. 임차보증금반환채무는 임대차가 종료되면 그 이행기가 도래하나, 임차인의 임대차목적물반환의무와 임대인의 임대차보증금반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 동시이행의 항변을 할 수 있는 한 지체로 되지 않는다.

(5) 임금(노임), 퇴직금 청구

가. 보수는 약정한 시기에 지급하여야 하나(근로기준법 제36조는, 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하도록 규정하고 있다), 약정이 없을 경우에는 관습에 의하고, 관습이 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하여야 하므로(민법 제656조 제2항), 대체로 약정시기 다음날 또는 노무종료일 다음날부터 지체책임이 있게 된다.

나. 해고무효소송에서 해고일 이후부터 복직될 때까지의 임금청구를 하는 경우, 보통은 지연손해금청구를 하지 않으나, 청구해 올 경우에는 그 각 임금지급기일 다음날부터 각각의 지연손해금의 지급을 명해야 한다. 이와 같은 청구가 있을 경우에는 그 지연손해금이 다액이 아니라면 이를 정리시키는 것이 적절하다.

다. 퇴직금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직한 날로부터 14일 이내에 지급하여야 하는 것으로 규정되어 있다(근로기준법 제36조). 위 규정을 어떻게 해석하는가에 관하여 다툼이 있고, 그에 따라 지체의 시기에 관하여 실무례는 퇴직한 다음날로 보는 입장과 퇴직일로부터 14일이 도과한 날로 보는 입장으로 나뉘어져 있으나, 실무례는 후자로 보는 것이 많다.

(6) 공사대금 청구

가. 도급계약에 있어 보수는 특약이 있으면 그에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하게 되며, 관습도 없으면 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하나(민법 제665조, 제656 제2항), 목적물의 인도를 요하지 않는 경우에는 일이 완성한 후 지체 없이 곧 지급하여야 하므로(민법 제665조 제1항), 목적물을 인도한 다음날 또는 일을 완성한 다음날부터 이행지체가 된다. 대체로, 건축공사의 경우에는 인도일 다음날부터, 노무도급의 경우에는 일의 완성일 다음날부터 지체책임이 있게 된다.

나. 목적물에 하자가 있는 경우 도급인은 수급인에게 하자의 보수를 청구하거나 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있고(민법 제667조, 제536조), 그 보수가 완료되거나 그 손해배상의 제공을 받을 때까지 그에 상당하는 보수액의 지급을 거절할 수 있으므로(대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결), 그 부분은 이행지체가 되지 않는다.

(7) 중개료, 수임료, 진료비 등 청구

보수에 관한 특약을 하면서 그 지급시기를 정하는 것이 보통이나, 특약이 없으면 위임사무를 완료한 후에 청구할 수 있으므로(민법 제686조 제2항 1본문), 위임사무를 완료한 다음날부터 지체책임이 있다. 그러나, 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 지난 후가 아니면 보수를 청구하지 못한다(민법 제686조 제2항 단서).

(8) 예금반환 청구

예금계약은 소비임치계약으로서, 그 반환시기에 관한 약정이 없으면 임치인은 언제든지 반환을 청구할 수 있으므로(민법 제702조 단서), 그 반환의 청구를 받은 다음날부터 이행지체로 된다.

(9) 조합 관련 청구

가. 조합원이 탈퇴하고 금전으로 조합지분의 반환청구를 하는 경우 (민법 제719조), 이는 법률의 규정에 의한 채무로서 기한의 정함이 없는 것이므로, 그 이행을 청구하여야 이행지체로 된다.

나. 계(契)는, 그 조직실태에 따라 조합계약이나 소비대차계약 또는 무명계약의 성질을 갖게 되므로 그 법률적 성질에 따라 계원 또는 계주의 책임과 파계시의 청산관계 등이 달리 결정된다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다카1257 판결 참조). 주로, 파계된 경우 계주와 계원 사이의 청산관계와, 계원이 계에서 탈퇴하고 계불입금의 반환을 청구하는 경우가 문제로 된다.

파계의 경우 그 청산관계는 계주와 계원 사이의 약정내용, 계의 운영형태, 계원들 상호간의 관계를 종합하여 판단하여야 하는데, 만일 계원이 다른 계원들과는 상관없이 계주와의 약정만으로 계에 가입하고 계의 운영에 관하여 계주가 전적으로 책임을 지며 계원들 상호간에는 서로 계약관계가 존재하지 않는 형태라면 계원과 계주와의 청산은 각 계원과 계주 사이의 약정에 따라야 하므로(대법원 1987. 4. 28. 86다카1426 판결), 그 이행지체시기도 약정내용에 따라 판단된다.

계주가 계원으로서의 지위를 부정하면서 계금을 지급하지 아니하는 경우 계불입금의 수령, 계금의 지급 등 일체의 책임을 계주가 지기로 하였다면, 계원은 계에서 탈퇴하고 계주를 상대로 계불입금의 반환을 청구할 수 있는데(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2291 판결), 그 이행지체의 책임은 반환청구 익일에 발생한다고 보아야 할 것이다.

(10) 부당이득반환 청구

가. 부당이득반환채무는 법률의 규정에 의한 채무로서 기한의 정함이 없는 것으로 해석되므로, 그 이행을 최고한 다음날부터 지체책임이 있다.

나. 악의의 수익자의 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하나(민법 제748조 제2항), 이 경우 이자는 악의가 된 때(법률상 원인 없음을 안 때, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때, 민법 제749조)로부터 붙이도록 되어 있으므로, 실제로 이자를 청구할 수 있는 경우는 별로 없다.

다. 계약 해제에 따른 원상회복의무는 부당이득반환의무의 성질을 갖는 것으로서 다만 그 범위가 확대된 것으로 보고 있으므로, 원상회복의무도 기한의 정함이 없는 채무로서 이행의 최고를 받은 때로부터 지체책임이 있다 할  것이나, 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있으므로(민법 제549조), 동시이행의 항변을 할 수 있는 한 지체에 빠지지 않는다. 채무의 이행으로서 금전이 급부된 경우에는 그 받은 금액에 관하여 받은 날로부터 이자를 붙여서 반환하여야 하므로(민법 제548조 제2항), 자기 채무의 이행제공을 하고 이행을 최고하여 지체에 빠뜨리면 금전을 받은 날부터 최고일까지는 법정이자를, 그 다음날부터 완제일까지는 지연손해금을 청구할 수 있게 된다.

라. 쌍무계약이 무효 또는 취소된 경우 그 각 급부를 반환하여야 할 의무에 관하여도 민법 제549조를 준용하여 동시이행관계를 인정하고 있으므로(대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결), 동시이행의 항변을 할 수 있는 한 지체에 빠지지 않는다. 그 의무의 성질에 관하여는 민법 제741호 이하의 규정이 적용되는 부당이득반환의무라고 보는 것이 학설이나, 판례의 태도는 명백하지 않다(농지분배의 취소와 귀속재산매도처분의 취소의 사안에서, 대법원 1962. 3. 29. 선고 4294민상429 판결 및 1966. 1. 25. 선고 65다2129 판결은 원상회복의무에 관한 민법 제548조의 규정을 준용해야 한다고 판시하고 있다).

마. 가집행에 의한 가지급물반환 청구

가집행선고가 실효됨에 따른 가지급물의 반환은 부당이득반환의 성질을 갖는 것이고, 선의의 수익자라 하더라도 패소한 때에 소 제기시부터 악의로 보게 되므로, 그 수익자는 그때부터의 법정이자를 아울러 반환하여야 한다(주석 민사소송법). 한편, 가집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 경우 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 그 지급된 금원과 그 지급된 날 이후부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 1979. 9. 11. 79다1203 판결 등).

(11) 불법행위로 인한 손해배상 청구

가. 일반불법행위로 인한 손해배상채무는 법률의 규정에 의하여 발생하는 채무이므로 기한을 정하지 않은 채무로 보아야 하나, 판례는 채권자의 최고를 기다리지 않고 불법행위시부터, 즉 손해배상채무의 성립과 동시에 이행기가 도래하여 지체가 된다고 보고 있다(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결 등). 주로 연혁적 이유와 공평의 관념에 근거하고 있는 것인데, 최고가 필요 없다고 하더라도 이행기가 도과하여야 지체가 되는 것임에 비추어 보면 불법행위일 다음날이 아닌 불법행위일 당일부터 지체책임이 있다고 보는 것은 의문이다. ‘이 사건 사고일인 언제부터’ 또는 ‘불법행위일인 언제부터’ 또는 ‘이 사건 재해일인 언제부터’(산재의 경우)라고 설시하고 있다.

불법행위에서 위법행위 시점과 손해발생 시점에 시간적 간격이 있는 경우, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금 발생 기산일(=손해발생 시점)(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다97426 판결)

나. 다만, 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과함으로써 위자료 산정의 기준되는 변론종결시의 국민소득 수준이나 통화가치 등의 사정이 불법행위시에 비하여 상당한 정도로 변동한 결과 그에 따라 이를 반영하는 위자료 액수 또한 현저한 증액이 불가피한 경우(예, 간첩사건 재심 무죄에 따른 국가배상 등)에는, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일부터 발생한다고 보아야 한다. 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산된다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 그 채무가 성립한 불법행위 당시를 기준으로 즉시 지급함이 적절하다고 보이는 액수의 위자료에 대한 배상이 변론종결시까지 장기간 지연된 사정을 참작하여 변론종결시의 위자료 원금을 적절히 증액 산정할 필요가 있고, 나아가 공무원들에 의하여 조직적이고 의도적으로 중대한 인권침해행위가 자행된 경우 유사한 사건의 재발을 억제·예방할 필요성 등도 위자료를 산정하면서 중요한 참작사유로 고려되어야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결).

다. 위조된 어음, 수표를 할인에 의하여 취득하는 경우 그로 인하여 입게 되는 손해액은 그 액면금이 아니라 현실적으로 출연한 할인금 상당액이고(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다43848 전원합의체 판결), 그 손해는 위조된 어음, 수표를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 발생하는 것이므로 (따라서, 배서가 위조된 경우 그 배서인을 상대로 손해배상을 청구함에 있어 배서인에 대한 소구권행사의 요건을 갖추지 못하였다 하더라도 손해가 없다고 할 수는 없다. 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다6164, 6171 판결 참조), 손해배상채무는 그날 성립하고, 앞서의 판례이론에 따르면 그때 이행기가 도래하여 지체가 된다.

라. 신원보증인의 손해배상채무는 신원보증계약에 기하여 발생한 채무로서 이행기의 정함이 없는 채무이고, 채권자로부터 최고를 받지 않으면 지체의 책임은 생기지 않는다고 해석되고 있다(주석 채권총칙).

(12) 보험금 청구

가. 보험자는 보험금액의 지급에 관하여 약정기간이 있는 경우에는 그 기간 내에, 약정기간이 없는 경우에는 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자로부터 보험사고발생의 통지를 받은 후 지체 없이 지급할 보험금액을 정하고 그 정하여진 날로부터 10일 내에 피보험자 또는 보험수익자에게 보험금액을 지급하여야 하므로(상법 제657조 제1항, 제658조), 위 기간이 도과하여야 지체책임이 있다.

나. 그러나, 보통보험약관에는 보험사업자의 의무의 범위를 정하는 방법과 그 의무이행의 시기를 기재하도록 되어 있어, 보험약관에는 보험금의 지급기간에 관한 규정을 두고 있는 것이 일반적이므로, 그 약관규정에 따른 약정기간이 도과함으로써 지체가 되는 것이 보통이다.

다. 상법의 개정으로 책임보험에 있어 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 피해자가 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접보상을 청구할 수 있는 길이 마련되었고, 위 규정에 근거하여 현재 자동차사고로 인한 손해배상청구소송은 거의 전부가 보험회사를 상대로 직접청구를 하고 있는데, 그 직접청구권의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 이행지체의 시기는 물론 그 지연손해금의 비율도 달라질 수 있다. 실무상으로는 자동차종합보험보통약관에 의하여 피해자에게 부여된 보험회사에 대한 보험금 직접청구권을 보험금청구권이 아니라 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로 보는 판례(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다2530 판결)의 취지에 따르고 있는 것으로 보인다. 그러나 직접청구권을 상법상의 보험금청구권으로 보는 판례도 있다(대법원 1993. 4. 13. 선고 93다 3622 판결). 상법 제724조 제2항에 따라 피해자가 직접 보험자를 상대로 보험금 지급을 구한 사안에서, 책임보험 보험자의 보상한도는 책임보험금 원본의 한도일 뿐 지연손해금은 보상한도액과는 무관하다는 이유로 보험자에 대하여 피보험자의 불법행위일부터 발생한 지연손해금 지급을 명한 원심판단을 수긍한 사례가 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다73295 판결).

(13) 약속어음금 및 수표금 청구

가. 지급제시기간 내에 적법한 지급제시가 있었던 경우

1) 어음의 경우에는 연 6%의 비율에 의한 만기 이후의 법정이자(어음법 48조 제1항 제2호)를, 수표의 경우에는 연 6%의 비율에 의한 지급제시일 이후의 법정이자(수표법 제44조 제2호)를 청구할 수 있다. 만기일 또는 지급제시일이 포함되고, 어음의 경우에는 지급제시기간 내에 제시되었다면 그 지급제시일이 만기일 이후라도 만기일로부터 이자를 청구할 수 있다. 이는 이행지체의 유무에 관계없이 만기일 또는 지급제시일로부터 청구할 수 있는 일종의 법정이자로서, 지연손해금청구권과의 경합이 인정된다.

일람출급 또는 일람후정기출급의 환어음이나 약속어음에는 발행인이 이자약정을 기재할 수 있는데, 이율은 어음에 기재하여야 하며, 일자를 특정하지 않으면 어음 발행 당일부터 기산하여 종기는 만기까지이다(어음법 제5조, 제77조 제2항).

수표법 제7조상 이자약정은 무익적 기재사항이다(지급증권이자 유통기간이 단기이므로).

2) 재소구권을 행사하는 경우에는 지급한 총 금액에 대하여 지급일 이후(지급일 포함)의 연 6%의 비율에 의한 법정이자를 청구할 수 있다.

3) 그러므로, ‘지급기일(또는 지급제시일)인 언제부터 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 명백한 언제까지는 어음법(또는 수표법) 소정의 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 및 지연손해금’이라고 설시하는 것이 정확하고, 재소구의 경우에는 ‘원고가 위 약속어음금(또는 수표금)을 지급한 날인 언제부터... 법정이자 및 지연손해금’이라고 설시하면 된다.

나. 지급제시기간 내에 지급제시가 없었거나 지급제시가 부적법한 경우

1) 약속어음의 경우, 소지인은 전(前) 배서인에 대한 소구권을 상실하나, 발행인은 어음금액을 절대적으로 지급할 채무를 부담하는 주채무자이므로 발행인을 상대로 어음금청구를 할 수는 있다. 다만, 이 경우에는 지급제시일 다음날부터 지연손해금을 청구할 수 있을 뿐이다. 지급제시가 아예 없었다면 소장 부본의 송달로써 지급제시를 한 것과 같은 효력이 있게 되므로 송달 다음날부터 지체에 빠지게 된다.

2) 이와는 달리, 수표는 발행인이 제3자에게 일정한 금액을 지급할 것을 위탁하는 문언을 기재한 유가증권으로서, 지급인은 발행인과 사이에 체결된 수표계약에 의하여 지급사무를 위탁받아 발행인이 발행한 수표를 지급할 의무를 발행인에 대하여 부담할 뿐이고, 이 지급의무는 지급제시기간 내에 지급제시가 있는 수표에 대한 의무이므로, 지급제시기간 도과 후에는 그 의무는 소멸하게 되고, 한편 수표에는 절대적 채무를 부담하는 주채무자가 존재하지 아니하므로, 결국 지급제시기간의 도과로 소지인은 소구권을 상실하게 되고 수표상의 권리는 소멸한다.

3) 지급제시 이후에 백지가 보충된 경우에는 그 보충으로 비로소 완전한 어음이 되므로, 지급제시일 또는 소장부본의 송달 이후에 백지가 보충되었다면 그 다음날부터 지연손해금이 발생한다고 보아야 할 것이다.

4) 이상의 경우에는, ‘지급제시일 다음날인 언제부터’ 또는 ‘이 사건 소장부본이 송달됨으로써 위 약속어음의 지급제시의 효력이 발생한 날임이 기록상 명백한 언제부터’라는 식으로 설시하되, ‘지연손해금’으로만 표시해야 한다. 보충의 경우에는 ‘지급제시일 이후로서 위 약속어음의 백지를 보충한 다음날인 언제부터’ 또는 ‘이 사건 소장 부본이 송달됨으로써 위 약속어음금의 지급제시의 효력이 발생한 날임이 기록상 명백한 언제 이후로서 위 약속어음의 백지 보충일 다음날인 언제부터’라고 설시를 한다.

다. 만기전 소구의 경우

소지인은 만기 전에도 약속어음의 발행인에 대한 어음금의 청구가 가능하다고 보는 입장에서는 그 지급제시일 다음날부터 지체책임을 지고 이 경우에도 소장부본의 송달로써 이행지체의 효력이 발생한다고 한다.

(14) 사해행위취소로 인한 가액배상 청구

가액배상의무는 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하므로 그 판결이 확정된 다음날부터 이행지체 책임을 지게 되고(장래이행의 소), 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 이율은 적용되지 않고 민법 소정의 법정이율이 적용된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결).

※ 소송촉진 등에 관한 특례법

제3조(법정이율)

① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 40% 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다. 다만, 「민사소송법」 제251조에 규정된 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(장래이행의 소: 예, 사해행위취소판결의 확정을 전제로 한 가액배상에 대한 지연손해금 청구-연 5% 적용).

② 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다(피고의 항쟁이 주장 자체로 이유 없는 경우가 아니라면 그 항쟁이 결국 배척되는 경우라도 항쟁함이 상당한 경우에 포함됨을 유의. 통상 판결선고시까지 민사이율인 경우 연 5% 적용).

갑이 제기한 대여금청구소송에 을이 응소하여 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁한 결과 제1심에서 갑의 청구가 모두 기각되었고, 그 후 갑이 항소심인 원심에서 제1심 청구를 주위적 청구로 유지하면서 을의 무권대리 및 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적 청구로 추가하였는데, 원심이 주위적 청구에 대한 항소를 기각하고 예비적 청구 중 일부만 인용하면서 인용금액에 대하여 소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 소촉법 제3조 제1항에서 정한 연 20%의 지연손해금의 지급을 명한 사안에서, 예비적 청구에 관한 을의 원심까지의 항쟁을 상당한 것으로 보아야 함에도 위와 같이 연 20%의 지연손해금 지급을 명한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2011.11.10. 선고 2011다67743 판결)

제1심에서 채무자의 주장이 받아들여졌지만 항소심에서 그 주장이 배척된 경우, 항소심 판결 선고시까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제1항 소정의 지연손해금 이율을 적용할 수 있는지 여부(소극): 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다70285 판결

※ 근로기준법

제37조(미지급 임금에 대한 지연이자)

① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 40% 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다.

② 제1항은 사용자가 천재·사변, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 따라 임금 지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다.

※ 근로기준법 시행령

제17조(미지급 임금에 대한 지연이자의 이율)

법 제37조제1항에서 "대통령령으로 정하는 이율"이란 연 20%를 말한다.

제18조(지연이자의 적용제외 사유)

법 제37조 제2항에서 "그 밖에 대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1, 2, 4호 생략

3. 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우