[파견근로자 직접고용의무]사용사업주가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)에 따라 파견근로자들을 직접고용할 때 적용할 근로조건이 문제된 사건, 대법원 2019다223303, 2019다223310(병합) 임금 (타) 파기환송 : 사회적관심 판례

사회적관심 판례

제목: [파견근로자 직접고용의무]사용사업주가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)에 따라 파견근로자들을 직접고용할 때 적용할 근로조건이 문제된 사건, 대법원 2019다223303, 2019다223310(병합) 임금 (타) 파기환송

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작성일: 2024.03.24

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[파견근로자 직접고용의무]사용사업주가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)에 따라 파견근로자들을 직접고용할 때 적용할 근로조건이 문제된 사건, 대법원 2019다223303, 2019다223310(병합) 임금 (타) 파기환송

[사용사업주가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)에 따라 파견근로자들을 직접고용할 때 적용할 근로조건이 문제된 사건]

◇1. 파견근로자와 동종·유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자가 없는 경우, 사용사업주가 파견법에 따라 파견근로자들을 직접 고용할 때 적용할 근로조건의 판단 방법, 2. 사용사업주가 직접고용의무 불이행을 이유로 파견근로자에게 지급해야 할 손해배상금을 산정할 때 손익상계로 파견근로자가 파견사업주로부터 지급받은 임금 등을 공제하여야 하는지 여부(적극), 3. 파견근로자가 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구하기 위하여 증명하여야 할 사항(= 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것이라는 사실), 4. 파견법상 직접고용간주의 효과나 직접고용의무가 발생하였는데도 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 발생한 근로제공 중단의 귀책사유 소재 및 그 예외◇

1. 가. 개정 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종·유사 업무 근로자’라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다.

나. 제정 파견법 제6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이때의 근로조건의 내용은 구체적인 사안에서 법원이 합리적으로 정할 수 있다(대법원 2015. 2. 26. 자 2011카기535 결정, 대법원 2022. 7. 28. 자 2016카기309 결정 참조). 제정 파견법은 개정 파견법 제6조의2 제3항과 같이 직접고용 시 적용되는 근로조건에 관하여 규정한 조항을 두고 있지 않지만, 개정 파견법 제6조의2 제3항은 제정 파견법의 해석으로도 도출될 수 있는 내용을 명문으로 규정한 것이지, 근로조건의 기준을 새롭게 정한 것은 아니므로, 법원은 제정 파견법에 따라 직접고용이 간주되는 근로자의 근로조건을 앞서 본 개정 파견법에 따라 직접 고용하는 경우와 동일한 방법으로 정할 수 있다.

2. 가. 제정 파견법에 의하여 직접고용간주의 효과가 발생하여 파견근로자와 사용사업주 사이에 근로관계가 새롭게 성립하더라도 사용사업주가 현실적으로 직접고용을 하지 않아 파견관계가 계속 유지되는 경우, 파견근로자와 파견사업주 사이의 근로관계는 위 간주로써 자동 소멸하는 것은 아니고 파견근로자와 사용사업주 사이의 직접근로관계와 병존한다고 보아야 한다. 따라서 위 기간 동안 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공하였고 이에 대해 파견사업주가 임금 등을 지급하였다면, 파견사업주는 파견근로자와 체결한 근로계약에 따라 이를 지급한 것이지, 사용사업주의 지급을 대행한 것이거나 제3자로서 변제한 것이라고 볼 수는 없다. 이때 사용사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무와 파견사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무는 발생 근거는 다르지만 동일한 경제적 목적을 가지고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대채무의 관계에 있다. 이러한 위 각 채무의 성질과 관계, 파견사업주의 의사 등에 비추어 보면, 파견사업주가 직접고용간주의 효과 발생 후 파견근로자에게 지급한 임금 등의 세부 항목이 사용사업주가 지급하여야 하는 세부 항목 각각에 대응하여 지급된 것이라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 부진정연대채무자인 파견사업주가 파견근로자에게 변제한 임금 등은 그 세부 항목을 가리지 않고 그 전부가 사용사업주가 지급해야 할 금액에서 공제되어야 하고, 동일한 세부 항목이나 동종의 항목별로 대응하여 변제가 된 것이라고 볼 수는 없다.

나. 한편 개정 파견법에 따라 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니한 상태에서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 유지하면서 사용사업주에게 근로를 제공한 경우, 사용사업주가 직접고용의무 불이행을 이유로 파견근로자에게 지급해야 할 손해배상금을 산정할 때에는 손익상계로 파견근로자가 파견사업주로부터 지급받은 임금 등을 공제하여야 하고(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조), 이때 직접고용의무 불이행이 원인이 되어 파견근로자가 얻은 이익은 파견사업주로부터 받은 임금 등의 전액이므로 그 전부를 공제하여야 하는 것이지, 파견근로자가 사용사업주에 대하여 일부 임금 항목에 한하여 손해배상을 구하였다고 하여 그와 동일하거나 동종인 파견사업주의 임금 항목만을 손익상계의 대상으로 삼을 것은 아니다.

3. 가. 제정 파견법에 따른 직접고용간주의 효과가 발생하였음에도 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공하였다면 파견근로자는 직접고용관계에 따른 근로제공 의무를 이행한 것으로 보아야 하므로 사용사업주를 상대로 근로제공 사실을 증명하여 그 반대급부로 임금 등을 청구할 수 있다.

나. 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구할 수 있다. 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다.

다. 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하였다면 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 파견근로자가 근로를 제공하지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지는 앞서 본 직접고용간주의 경우에 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지를 판단할 때와 동일한 기준으로 판단하여야 한다.

4. 파견법상 직접고용간주의 효과나 직접고용의무가 발생하였음에도 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견근로자가 파견사업주의 해고, 파견사업주 변경 과정에서의 고용관계 미승계, 파견사업주의 정년 도과 등 파견사업주나 사용사업주에 의하여 사용사업주에게 근로를 제공할 수 없게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공 중단은 앞서 본 법리에서 말하는 사용사업주의 책임 있는 사유 등으로 인한 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 직접 고용하였거나 직접고용의무를 이행하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다14581, 14598, 14604, 14611, 14628, 14635, 14642, 14659 판결, 대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다15065, 15072, 15089, 15096, 15102, 15119, 15126, 15133 판결 참조).

☞ 피고(한국도로공사)의 고속국도 톨게이트에서 통행료 수납 업무를 수행하는 외주사업체 소속 근로자인 원고들이 파견법에 의하여 피고에게 직접고용이 간주되었거나 직접고용의무가 발생했음을 이유로 임금 등 또는 임금 상당의 손해배상을 청구한 사안임

☞ 원심은, 직접고용 시 원고들에게 적용되는 임금 등 근로조건은 피고의 현장직 직원 중 조무원에 적용되는 근로조건이 되어야 하고, 원고들이 외주사업체에서 받은 임금 등의 전액을 공제하여야 하며, 원고들의 청구는 피고가 파견법에 따른 직접고용을 하였다면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 등 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것으로 해당 기간에 원고들이 이 사건 외주사업체에게 근로를 계속하여 제공하였을 것을 전제로 하지 않는다고 판단하고, 외주사업체의 해고 등에 의하여 고용관계가 단절된 원고들의 경우 외주사업체에 의하여 해고되는 등 외주사업체나 피고에 의하여 더 이상 근로를 제공하지 못하게 되었고, 기록상 피고가 직접 고용하였더라도 위 원고들이 근로를 제공하지 않았을 것이라고 볼 만한 사정이 발견되지 않는다고 보아 고용관계단절 기간에 대한 청구를 인용하였고, 사직한 원고들의 경우 사직 전후로 근로자 지위 확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 선행 소송을 제기하기 전의 기간에 대한 청구까지 인용하였음

☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고의 현장직 직원 관리 예규를 적용하여 고용간주되거나 고용의무 대상인 파견근로자들의 근로조건을 정하고, 원고들이 이 사건 외주사업체에서 받은 임금 등의 전액을 공제하여야 한다고 판단하고, 외주사업체의 해고 등에 의하여 고용관계가 단절된 원고들의 경우 원고들의 고용관계단절 기간에 대한 청구를 인용한 원심판결을 수긍함

☞ 다만 대법원은, 피고에게 근로를 제공하지 않은 기간에 대한 청구는 원고들이 피고의 책임 있는 사유로 인하여 근로를 제공하지 못하였다거나 피고에게 근로를 제공하였거나 피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 근로제공을 하지 못하였음을 증명하여야 하고, 사직한 원고들의 경우 이들은 외주사업체에서 스스로 사직하였고, 기록상 사직의 경위 등을 알 수 없으므로, 위 원고들 중 선행 소송 제기 전의 기간에 대해서는 피고가 직접고용의무를 이행하지 않음으로 인하여 이들이 근로를 제공하지 못하였다고 단정하기 어렵다고 보아, 이와 달리 원고들이 피고에게 근로를 제공하였다는 점이나 피고의 책임 있는 사유 등으로 근로를 제공하지 못하게 되었다는 점에 관하여 원고들이 증명할 필요가 없다고 판단하고, 사직한 원고들의 청구 중 선행 소송 제기 전의 기간에 대한 청구까지 인용한 원심을 파기·환송함