피고인은 국민참여재판 선택할 권리있다.

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대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2011도7106 강간치상
피 고 인 피고인
상 고 인 피고인
변 호 인 변호사 이희진(국선)
원 심 판 결 대구고등법원 2011. 5. 26. 선고 2010노613 판결
판 결 선 고 2011. 9. 8.
주 문
원심판결과 제1심판결을 파기한다.
사건을 대구지방법원 김천지원 합의부로 환송한다.
이 유
국민참여재판을 받을 권리의 침해에 관한 상고이유에 관하여 먼저 본다.
‘국민의 형사재판참여에 관한 법률’ 제5조 제1항 제1호에 따르면 형법 제301조의
강간치상죄는 국민참여재판의 대상 사건이므로 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판
을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(같은 법
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제8조 제1항), 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 국민참여재판을
원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 하며(같은 법 제8조 제2항),
법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 법 제9조 제1항 각호의 어
느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있고(같
은 법 제9조 제1항), 법원은 위 결정을 하기 전에 검사․피고인 또는 변호인의 의견을
들어야 하며(같은 조 제2항), 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조
제3항).
그리고 국민참여재판을 시행하는 이유는 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기
위한 것으로서(법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권
리를 가지는 것이나(법 제3조) 시행 초기의 제반 부담 등을 고려하여 국민참여재판 대
상 사건을 중죄 사건으로 한정한 것 뿐이므로, 법에서 정하는 대상 사건에 해당하는
한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이고, 피고인
이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있어 국민참
여재판을 진행하지 않는 경우(법 제5조 제1항, 제2항)를 예외로 보아야 하며, 법에서
국민참여재판 배제결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하면서도(법 제9조 제3
항), 국민참여재판으로 진행하기로 하는 법원의 판단에 대하여는 불복의 방법을 따로
규정하지 않은 것도 같은 취지에서 비롯된 것으로 볼 수 있다(대법원 2009. 10. 23.자
2009모1032 결정 참조).
따라서 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였음에도 불구하고 법원이 이에 대
한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민
참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등의 중대한 절차적 권리를
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침해한 것으로서 위법하다 할 것이고, 앞서 본 국민참여재판제도의 도입 취지나 배제
결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절차에서
이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건의 제1심법원은 피고인에게 공소장 부본을 송달한 날로부
터 7일이 채 경과하기도 전에 공판기일을 진행하여 피고인에게 국민참여재판 신청을
위하여 법에서 정하고 있는 기간을 부여하지 않았을 뿐 아니라, 그럼에도 불구하고 제
1회 공판기일에 앞서 피고인의 국민참여재판 신청 의사를 확인하는 절차를 거치지도
않은 사실, 이로 인해 피고인은 제1회 공판기일 바로 전날에 구치소장에게 국민참여재
판 신청서를 제출하였으나 제1회 공판기일이 진행된 후에야 위 신청서가 법원에 접수
된 사실, 이로 인하여 피고인은 국민참여재판을 신청하였음에도 불구하고 통상의 공판
절차에 의해 재판을 받게 됨으로써 국민참여재판을 받을 권리를 침해당하였을 뿐 아니
라 제1심법원이 위 신청에 대한 배제결정을 하지 않음으로 인하여 국민참여재판을 받
기 위해 즉시항고할 권리조차 박탈당한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 위법한
공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 할 것이므로, 결국 제1심판결은
소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 파기를 면할
수 없다.
그리고 이러한 제1심법원의 소송절차상의 하자는 직권조사사유에 해당하므로, 원
심 법원으로서는 비록 피고인이 이러한 점을 항소사유로 삼고 있지 않다 하더라도 이
를 살펴 직권으로 제1심판결을 파기하였어야 함에도 불구하고 원심법원은 이러한 제1
심판결의 위법에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하
고 말았으니, 이러한 원심법원의 판단에도 국민참여재판을 받을 권리 및 소송절차상의
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하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 형사소송법 제391조, 제396조를 적용하여, 원심판결과 제1심판결을 모두
파기하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과
같이 판결한다.
재판장 대법관 이인복 _________________________
대법관 김능환 _________________________
주 심 대법관 안대희 _________________________
대법관 민일영 _________________________