[음주측정거부]위헌결정이 이루어지지 아니한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분을 적용하여 유죄를 선고할 수 있는지 여부, 대법원 2022도3929 도로교통법위반(음주측정거부) (바) 파기환송

[음주측정거부]위헌결정이 이루어지지 아니한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분을 적용하여 유죄를 선고할 수 있는지 여부, 대법원 2022도3929 도로교통법위반(음주측정거부) (바) 파기환송

[헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30 등 위헌결정, 헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 위헌결정의 영향이 문제된 사안]

◇위헌결정이 이루어지지 아니한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분을 적용하여 유죄를 선고할 수 있는지 여부(소극)◇

1. 도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항 위반 전력이 있는 사람이 도로교통법 제148조의2 제1항에 따라 처벌되는 사건은 ① 음주운전 전력이 있는 사람이 음주운전행위를 한 경우, ② 음주운전 전력이 있는 사람이 음주측정거부행위를 한 경우, ③ 음주측정거부 전력이 있는 사람이 음주운전행위를 한 경우, ④ 음주측정거부 전력이 있는 사람이 음주측정거부행위를 한 경우, 즉 4가지 유형으로 분류할 수 있다.

2020. 6. 9. 도로교통법 개정에 따라 가중대상 범행 시점을 기준으로 2020. 12. 10. 이후 범행은 개정된 도로교통법이 적용되므로(도로교통법 부칙 제1조 참조), 위 ① 내지 ④항의 유형은 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라고 한다) 제148조2 제1항이 적용되는 유형들(이하 ‘구법-① 내지 ④ 유형’이라고 한다)과 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되는 유형들(이하 ‘신법-① 내지 ④ 유형’이라고 한다)로 다시 분류할 수 있다.

2. 가. 헌법재판소는 2021. 11. 25. 구법-① 유형에 대해서 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정할 수 없다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446 등 결정 참조, 이하 ‘제1위헌결정’이라 한다).

그리고 2022. 5. 26. 신법-①, ③ 유형에 대해서 위헌결정을 하고(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가30 등 결정 참조, 이하 ‘제2위헌결정’이라 한다), 구법-②, 신법-② 유형에 대해서도 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 결정 참조, 이하 ‘제3위헌결정’이라 한다). 위 제2, 3위헌결정 요지도 음주운전 전력 또는 음주측정거부 전력을 가중요건으로 삼으면서 아무런 시간적 제한을 두지 않고, 과거 위반 전력 시기 및 내용이나 혈중알코올농도 수준 또는 음주측정거부 당시의 음주 의심 정도와 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전행위 또는 음주측정거부행위의 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다.

나. 결국 헌법재판소는 최근 위 일련의 위헌결정들을 통해 제1위헌결정 심판대상조항과 동일성이 유지되고 있는 개정 도로교통법 조항에 대하여도 같은 판단을 하였고(제2위헌결정), 음주운전 전력과 음주측정거부 전력, 음주운전행위와 음주측정거부행위를 달리 취급하지 않은 채 동일한 논거로 각 심판대상조항의 위헌여부를 판단하였다(제1, 2, 3위헌결정).

3. 가. 제1위헌결정이 선고된 후 제2, 3위헌결정 이전에도 대법원은 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분(신법-① 유형)은, 제1위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 제1위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있기 때문에 그 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기·환송해 왔다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021도11995 판결 등 참조). 또한 제2위헌결정 이후 대법원은 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 제44조 제1항을 위반한 사람에 관한 부분(구법-③ 유형)은, 제2위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만 제2위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있기 때문에 그 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기·환송했다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1629 판결 등 참조).

나. “도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분”(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 ‘음주측정거부’는 가중처벌 요건(전력)이자 동시에 가중처벌 대상(범행)으로 역할을 하는데, 제2, 3위헌결정은 ‘음주측정거부’가 가중처벌 요건이 되는 경우(신법-③ 유형)와 가중처벌 대상이 되는 경우(구법-②, 신법-② 유형) 모두에 대하여 위헌을 선언하였기 때문에, 이 사건 법률조항도 앞서 본 위헌결정들 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋난다고 볼 여지가 있다. 만일 헌법재판소가 이 사건 법률 조항에 대해서 위헌결정을 한다면 유죄의 확정판결에 대한 재심사유가 될 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3, 4항 참조).

다. 이 사건 공소사실에 적용되는 법률조항은 제1, 2, 3위헌결정들 이유에 비추어 볼 때 위헌이 선언된 법률조항과 실질적으로 동일하기 때문에, 원심으로서는 이 사건 법률조항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하면서도 피고인 행위의 가벌성과 책임에 합당한 형벌법규를 적용하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하여야 한다.

☞ 원심이 피고인에게 적용한 신법-④ 유형인 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 이루어지지 않았지만, 제1, 2, 3위헌결정들 이유에 비추어 볼 때 위헌이 선언된 법률조항과 실질적으로 동일하기 때문에, 이 사건 법률조항의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하면서도 피고인 행위의 가벌성과 책임에 합당한 형벌법규를 적용하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하여야 한다는 이유로 유죄를 선고한 원심판결을 파기하였음

https://www.scourt.go.kr/sjudge/1659487328948_094208.pdf

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