수사기관이 피고인이 아닌 제3자에 대하여 위법수사로 수집한 진술증거를 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부

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사 건 2009도6717 식품위생법 위반
피 고 인 피고인 1 외 1인
상 고 인 검사
원 심 판 결 청주지방법원 2009. 6. 25. 선고 2009노132 판결
판 결 선 고 2011. 6. 30.
상고를 모두 기각한다.
상고이유를 본다.
1. 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한
조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며,
필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시
하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관
서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체
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포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도 , 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동
행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을
뿐만 아니라, 아직 정식의 체포․구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형
사소송법이 체포․구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는
등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞
서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자
유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로
지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인
사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상
당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 참조).
또한 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증
거로 할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에
따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로(대
법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조), 수사기관이 피고인이
아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에
대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 대법원
2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 경찰관 4명이 이 사건 ○○유흥
주점에서 성매매가 이루어진다는 제보를 받고 2008. 1. 30. 21:30경부터 위 유흥주점
앞에서 잠복근무를 하다가 같은 날 22:24경 위 유흥주점에서 공소외 1과 위 유흥주점
종업원인 공소외 2가 나와 인근의 △△△ 여관으로 들어가는 것을 확인하고 여관업주
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의 협조를 얻어 같은 날 경 22:54 공소외 1과 공소외 2가 투숙한 여관방문을 열고 들어
간 사실, 당시 위 두 사람은 침대에 옷을 벗은 채로 약간 떨어져 누워 있었는데 경찰
관들이 위 두 사람에게 ‘성매매로 현행범 체포한다’고 고지하였으나, 위 두 사람이 성
행위를 하고 있는 상태도 아니었고 방 내부 및 화장실 등에서 성관계를 가졌음을 증명
할 수 있는 화장지나 콘돔 등도 발견되지 아니하자 경찰관들은 위 두 사람을 성매매로
현행범 체포를 하지는 못하고 수사관서로 동행해 줄 것을 요구하면서 그 중 경찰관 공
소외 3은 위 두 사람에게 “동행을 거부할 수도 있으나 거부하더라도 강제로 연행할 수
있다”고 말한 사실, 수사관서로 동행과정에서 공소외 2가 화장실에 가자 여자 경찰관
이 공소외 2를 따라가 감시하기도 한 사실, 공소외 1과 공소외 2는 경찰관들과 괴산경
찰서 증평지구대에 도착하여 같은 날 23:40경 각각 자술서를 작성하였고, 곧이어 사법
경찰리가 2008. 1. 31. 00:00경부터 01:50경까지 사이에 공소외 1과 공소외 2에 대하여
각각 제1회 진술조서를 작성한 사실 등을 알 수 있는바, 당시 경찰관들이 위 두 사람
을 수사관서로 동행할 당시 동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다고 말한 점,
당초 경찰관들은 위 두 사람을 성매매로 현행범 체포하려 하였으나 성매매행위에 대한
증거가 없자 현행범 체포를 하지 못하고 위 두 사람이 성매매를 하려고 한 것이 범죄
가 되거나 혹은 위 유흥업소의 영업자를 처벌하기 위하여 위 두 사람에 대한 조사가
필요하다고 보아 수사관서로의 동행을 요구한 것으로 보이는 점, 공소외 1과 공소외 2
는 여관방 침대에 옷을 벗은 채로 누워 있다가 여관방 문을 열고 들어온 경찰관 4명으
로부터 성매매 여부를 추궁당한 후에 임의동행을 요구받았고 ‘동행을 거부하더라도 강
제로 연행할 수 있다’는 말까지 들었으므로 그러한 상황에서 동행을 거부하기는 어려
웠을 것이라 보이는 점, 동행과정에서 공소외 2가 화장실에 가자 여자 경찰관이 공소
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외 를 따라가 감시하기도 한 점 2 등에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 공소외 1과 공
소외 2를 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 이들이 명시적으로 거부의사를
표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 이들을 수사관서까지 동행한 것은 위에서
본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리
적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 보아야 할 것
이다. 따라서 위와 같은 불법 체포에 의한 유치 중에 공소외 1과 공소외 2가 작성한
위 각 자술서와 사법경찰리가 작성한 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 제1회 진술조서는
헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제200조의2, 제201조 등이 규정한 체포․구속
에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 증거로서 수사기관이 피고인이 아닌 자를
상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거도 형사소송법 제308조의2에 의하
여 그 증거능력이 부정되므로 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.
원심이 공소외 1, 공소외 2에 대한 수사관서로의 동행이 위법하여 위 각 자술서와
위 각 진술조서가 증거능력이 없다고 판단함에 있어 설시한 이유는 위 법리와는 다소
달라 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 위 각 자술서와 위 각 진술조서가 증거능
력이 없어 피고인들에 대한 공소사실의 증거로 사용할 수 없다고 판단한 조치는 결론
에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오
해 등의 위법이 없다.
2. 검사의 나머지 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 취
지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과
같이 판결한다.
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재판장 대법관 신영철 _________________________
주 심 대법관 박시환 _________________________
대법관 차한성 _________________________
대법관 박병대 _________________________