대전지법 2003. 9. 26. 선고 2003노1540 판결 【풍속영업의규제에관한법률위반·도박】 상고
[각공2003.11.10.(3),645]
【판시사항】
[1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 소정의 '도박'의 의미
[2] 풍속영업소에서 형법상 일시오락의 정도에 불과하여 가벌성이 없는 도박행위를 한 경우, 처벌가치가 없다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 숙박업자가 자신의 영업소에서 일시오락의 정도에 불과한 도박을 하게 한 경우, 풍속영업의규제에관한법률 위반죄의 성립 여부가 형법상 도박죄의 성립을 전제로 하지 않는다고 한 사례
【판결요지】
[1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 소정의 '도박'은 그 문언상 반드시 가벌성 있는 도박만을 의미한다고 볼 것은 아니고, 오히려 가벌성과는 무관한 '도박'이라는 법적 개념을 이용하여 새로운 구성요건을 창설하였다고 봄이 상당하다.
[2] 형법상 도박죄의 보호법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인 반면, 풍속영업의규제에관한법률은 풍속영업소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 더불어 청소년의 보호에도 이바지함을 목적으로 하여 제정된 것이고, 실제로 풍속영업소인 여관이나 목욕장 등에서 형법상 일시오락의 정도에 불과하여 가벌성이 없는 도박행위를 한 경우, 외견상 위 도박이 일시오락 정도에 불과한지 여부가 반드시 명백한 것은 아닐 뿐더러 만일 청소년이 이러한 도박행위를 접하게 되는 경우 그에게 악영향이 돌아갈 것임은 자명하므로, 풍속영업소에서 일시오락에 불과한 도박행위를 하게 한 행위가 처벌가치가 없다고 볼 수 없다.
[3] 숙박업자가 자신의 영업소에서 일시오락의 정도에 불과한 도박을 하게 한 경우, 풍속영업의규제에관한법률 위반죄에 해당하는지는 풍속영업의규제에관한법률의 입법목적에 비추어 형법상 도박죄의 성립 여부와는 별도로 검토되어야 할 것이므로, 숙박업자가 도박을 한 것이 형법상 도박죄가 되지 않는다고 하여 풍속영업의규제에관한법률 위반의 점 또한 당연히 죄가 되지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
【참조조문】
[1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 / [2] 풍속영업의규제에관한법률 제1조 , 제3조 제3호 , 제10조 제1항 , 형법 제246조 제1항 / [3] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 , 제10조 제1항 , 형법 제246조 제1항
【참조판례】
[2] 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결(공1983, 771)
【전 문】
【피고인】 피고인
【항소인】 검사
【검사】 강형민
【원심판결】 대전지법 서산지원 2003. 6. 20. 선고 2002고단1564 판결
【주문】
원심판결 중 풍속영업의규제에관한법률위반의 점에 관한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
검사의 나머지 항소를 기각한다.
【이유】
1. 검사의 항소이유의 요지
원심은, 피고인 등의 이 사건 도박 행위가 일시오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않고, 따라서 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속영업의규제에관한법률(이하 '풍속법'이라 한다)위반의 점 또한 죄가 되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으나, 피고인이 이 사건 이전에도 도박죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 도박장소는 내실로서 공개된 장소라고 볼 수 없는 점, 피고인 등이 저녁 9시경부터 도박을 시작하였다는 말은 믿기 어려운 점, 위 시간상 식사대금을 마련하기 위해 도박을 한 것이라는 피고인의 변명은 수긍하기 힘든 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도박은 일시오락의 정도에 해당하지 않을 뿐 아니라, 가사 일시오락의 정도에 불과하더라도 풍속법의 입법취지에 비추어 피고인의 풍속법위반의 점은 유죄로 인정되는 데도, 원심은 피고인에게 전부 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 예그린장여관을 운영하는 자인바, 공소외 1, 2, 3과 함께, 2002. 7. 5. 21:00경부터 21:20경까지 충남 당진군 신평면 거산리 소재 위 여관에서, 카드 52장을 사용하여 각자 카드 7장으로 숫자와 무늬를 맞춰 승부를 정하고 한판 당 등위에 따라 1,000원씩 승자에게 지급하는 방식으로 수회에 걸쳐 속칭 훌라(이하 '훌라'라 약칭한다) 도박을 하고, 풍속영업소에서는 도박을 하게 하여서는 아니 됨에도 위 일시, 장소에서 위 공소외 1 등으로 하여금 위와 같이 도박을 하게 하였다는 것이다.
나. 원심의 판단
원심은, 피고인이 공소사실과 같이 돈을 걸고 훌라를 한 사실은 인정하면서도, 피고인은 시가 7억 원 상당의 여관을 경영하고 43평형의 아파트 1세대를 소유하고 있고, 공소외 2는 헬스클럽을 운영하는 자이며, 공소외 1은 논 2만평을 임차하여 농사를 짓고 있고, 공소외 3은 개 사육업에 종사하는 자로 위 사람들은 한 동리에서 거주하고 있는 사람들인 사실, 피고인 등이 훌라를 한 장소는 피고인이 운영하는 여관의 카운터로 창문유리를 통하여 밖에서 안이 들여다보일 뿐만 아니라 여관에 온 손님이 문을 열면 바로 보이는 공개된 장소이고 피고인 등이 게임을 한 시간은 저녁 9시경부터 9시 20분경까지였는데 피고인 등은 이 사건 당일 함께 저녁식사를 한 후 피고인이 밥값을 내려 하자 왜 항상 피고인만 밥값을 내느냐며 게임을 하여 밥값을 내자고 하여 네 사람이 한 판에 1,000원씩을 내고 게임을 하여 이기는 사람이 1,000원을 식사비로 내기로 하여 각 5만여원씩을 가지고 게임을 하고 있었는데 4번의 게임을 하고 5번째의 게임을 하려 하는데 경찰관에 의해 검거되었던 사실 등을 인정하고, 위와 같은 피고인 등의 친분관계, 피고인 등의 직업, 내기의 규모, 피고인들이 돈을 걸고 내기를 하게 된 동기 및 경위 등에 비추어 볼 때 피고인들의 위와 같은 행위는 일시오락 정도에 불과한 것으로 판단하여 이 사건 공소사실 중 도박의 점은 형법 제246조 제1항 단서에 의하여 죄가 되지 않는 경우에 해당하고, 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속법위반의 점 또한 위와 같은 이유로 죄가 되지 않는다고 하여, 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
가. 도박의 점
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본 즉, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 보이는 바, 피고인 등이 이 사건 당일 저녁 무렵 인근의 음식점에서 식사를 주문하여 함께 먹고 난 후 그릇을 가져갈 때에 대금을 치르기로 하고 그 사이에 식사대금을 마련하기 위하여 이 사건 훌라 게임에 이른 것으로 보이는 점(수사기록 24, 51면, 이 사건 현장에서 피고인 등이 식사를 하고 난 후 치워놓은 빈 그릇들이 보이는 점에서 위와 같이 추론할 수 있다), 피고인 등이 각자 소지한 금원은 약 5만 원 정도였고, 이는 피고인 등의 재산상태에 비추어 그다지 크지 않을 뿐더러 게임에 참가한 피고인 등을 비롯한 4인의 식사비에 상당한 금액으로서 위 훌라 게임이 식사비 내기 정도였던 것으로 보인다는 점 등을 고려하면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 도박행위는 일시오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않는다고 판단한 것은 정당하므로 이 부분 검사의 항소이유의 주장은 이유 없다.
나. 풍속법위반의 점
원심은, 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속법위반의 점 또한 죄가 되지 않는다고 판단하였다. 그러나 풍속법 제3조 제3호는 풍속영업을 영위하는 자가 지켜야 할 준수사항으로 풍속영업소에서 '도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니된다.'라고 규정하고 있는 바, 현행법상 위 조항의 '사행행위' 자체를 처벌하는 규정이 없고(사행행위등규제및처벌특례법을 비롯한 음반·비디오물및게임물에관한법률 등은 사행행위를 업으로 하거나 또는 게임제공업자가 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하는 등 영업과 관련한 행위를 금지하고 있을 뿐이다), 풍속법 제3조 제1호는 풍속영업소에서 '음란행위를 하게 하는 것'도 금하고 있으나, 위 음란행위는 형법상 어떠한 범죄도 구성하지 않는다는 점에 비추어 보면, 풍속법 제3조 제3호 소정의 '도박'은 그 문언상 반드시 가벌성 있는 도박만을 의미한다고 볼 것은 아니고, 오히려 가벌성과는 무관한 '도박'이라는 법적 개념을 이용하여 새로운 구성요건을 창설하였다고 봄이 상당하다. 나아가, 위 규정의 입법목적 및 위 해석의 현실적합성에 관하여 보더라도, 형법상 도박죄의 보호법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인 반면( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결 참조), 풍속법은 풍속영업소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 더불어 청소년의 보호에도 이바지함을 목적으로 하여 제정된 것이고, 실제로 풍속영업소인 여관이나 목욕장 등에서 형법상 일시오락의 정도에 불과하여 가벌성이 없는 도박행위를 한 경우, 외견상 위 도박이 일시오락 정도에 불과한지 여부가 반드시 명백한 것은 아닐 뿐더러 만일 청소년이 이러한 도박행위를 접하게 되는 경우 그에게 악영향이 돌아갈 것임은 자명하므로, 풍속영업소에서 일시오락에 불과한 도박행위를 하게 한 행위가 처벌가치가 없다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 자신의 영업소에서 위 공소외 1 등으로 하여금 이 사건 훌라 게임을 하게 한 것이 풍속법위반죄에 해당하는지는 풍속법의 입법목적에 비추어 형법상 도박죄의 성립 여부와는 별도로 검토되어야 할 것이므로, 피고인이 이 사건 훌라 게임을 한 것이 형법상 도박죄가 되지 않는다고 하여 풍속법위반의 점 또한 당연히 죄가 되지 않는다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 없고, 아래 증거의 요지에서 설시한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 풍속법위반의 점은 넉넉히 유죄로 인정된다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 앞서 본 바와 같은 이유로 죄가 되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 검사의 항소이유는 이유 있다.
4. 결론
따라서 이 사건 공소사실 중 도박의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 풍속법위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 풍속법위반의 점에 관한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 예그린장여관을 운영하는 자인바, 풍속영업소에서는 도박을 하게 하여서는 아니 됨에도, 공소외 1, 2, 3과 함께, 2002. 7. 5. 21:00경부터 21:20경까지 충남 당진군 신평면 거산리 소재 위 여관에서, 카드 52장을 사용하여 각자 카드 7장으로 숫자와 무늬를 맞춰 승부를 정하고 한판 당 등위에 따라 1,000원씩 승자에게 지급하는 방식으로 수회에 걸쳐 속칭 훌라 도박을 하여 위 공소외 1 등으로 하여금 도박을 하게 하였다.
증거의 요지
1. 피고인, 공소외 1, 2, 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재
1. 경찰 작성의 압수조서의 기재
1. 수사보고(도박현장사진)의 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제3호(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형이유
피고인의 범죄 전력을 비롯하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 형을 정하였다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 장석조(재판장) 홍지영 김중남
대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결 【풍속영업의규제에관한법률위반】 [공2004.5.15.(202),840]
【판시사항】
[1] 풍속영업자가 풍속영업소에서 일시 오락 정도에 불과한 도박을 하게 한 경우, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2] 일시 오락 정도에 불과한 도박행위를 처벌하지 아니하는 이유
[3] 풍속영업자가 자신이 운영하는 여관에서 친구들과 일시 오락 정도에 불과한 도박을 한 경우, 형법상 도박죄는 성립하지 아니하고 풍속영업의규제에관한법률 위반죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례
【판결요지】 [1] 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업자의 준수사항 위반을 처벌하는 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제3호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이나, 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다.
[2] 일시 오락 정도에 불과한 도박행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다.
[3] 풍속영업자가 자신이 운영하는 여관에서 친구들과 일시 오락 정도에 불과한 도박을 한 경우, 형법상 도박죄는 성립하지 아니하고 풍속영업의규제에관한법률위반죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 , 제10조 제1항 / [2] 형법 제246조 제1항 / [3] 형법 제246조 제1항 , 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 , 제10조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결(공1983, 771) 【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2003. 9. 26. 선고 2003노1540 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
풍속영업의규제에관한법률(이하 '풍속법'이라 한다.)은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 이를 위하여 풍속법 제3조 제3호에서 풍속영업자의 준수사항으로 "풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니된다."는 사항을 부과하고 있는바, 위와 같은 풍속법의 입법목적에 비추어 보면, 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업자의 준수사항 위반을 처벌하는 풍속법 제10조 제1항, 제3조 제3호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다 .
그러나 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 그가 운영하는 여관 카운터에서 같은 동네에 거주하는 친구들과 함께 저녁을 시켜 먹은 후 그 저녁값을 마련하기 위하여 속칭 '훌라'라는 도박을 하다가 적발되어 도박죄로 기소되었으나, 이 사건 제1심 및 원심에서 그 도박죄는 일시 오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 무죄판결이 선고되어 그대로 확정되었음을 알 수 있다.
위와 같은 피고인의 행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용되는 것( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결 참조)이라는 점을 아울러 고려하면 피고인의 이 사건 풍속법위반 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 풍속법 제3조 제3호에서 풍속영업자가 풍속영업소에서 하게 하여서는 아니 되는 도박에는 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 도박도 포함된다는 이유만으로 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으니, 이는 정당행위 및 위법성조각사유에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
