[유추적용금지 죄형법정주의]형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반, 범행발각이나 지명수배 여부와 관계없이 체포 전에만 자수하면 공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수에 해당하는지 여부, 대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결[공직선거및선거부정방지법위반]

[유추적용금지 죄형법정주의]형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반, 범행발각이나 지명수배 여부와 관계없이 체포 전에만 자수하면 공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수에 해당하는지 여부, 대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결[공직선거및선거부정방지법위반]

【판시사항】

[1] 자수의 요건과 효과를 정하는 것은 논리필연적으로 정해지는 것이 아니라 입법정책의 문제이고 입법재량에 속하는지 여부(적극)

[2] 공직선거및선거부정방지법 제262조의 입법 취지

[3] 범행발각이나 지명수배 여부와 관계없이 체포 전에만 자수하면 공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 형법이나 국가보안법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법 취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있는 점으로 미루어 보면, 어느 죄에 관한 자수의 요건과 효과가 어떠한가 하는 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 그 입법 취지가 자수의 두 가지 측면 즉 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약하다는 점과 자수를 하면 수사를 하는 데 용이할 뿐 아니라 형벌권을 정확하게 행사할 수 있어 죄 없는 자에 대한 처벌을 방지할 수 있다는 점 중 어느 한쪽을 얼마만큼 중시하는지 또는 양자를 모두 동등하게 고려하는지에 따라 입법정책적으로 결정되는 것이다.

[2] 공직선거및선거부정방지법 제262조가 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 등 금품이나 이익 등의 수수에 의한 선거부정관련 범죄에 대하여 자수한 경우에 필요적 형면제를 규정한 주된 입법 취지는, 이러한 범죄유형은 당사자 사이에 은밀히 이루어져 그 범행발견이 어렵다는 점을 고려하여 금품 등을 제공받은 사람으로 하여금 사실상 신고를 하도록 유도함으로써 금품 등의 제공자를 효과적으로 처벌하려는 데 있다.

[3] [다수의견] 형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다. 한편

형법 제52조나

국가보안법 제16조 제1호에서도

공직선거법 제262조에서와 같이 모두 '범행발각 전'이라는 제한 문언 없이 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데

형법 제52조나

국가보안법 제16조 제1호의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것인바,

공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어

공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써

공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다.

[반대의견]

공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수를 선거법위반행위의 발견 전에 행하여진 것에 한정된다고 해석하지 아니하고 그 시기에 있어서 제한 없이 체포 전에만 하면 이에 해당하여 형이 필요적으로 면제된다고 해석하게 되면, 첫째 범행발견에 아무런 기여를 한 바가 없음에도 불구하고

같은 법 제262조의 특혜를 주는 것이 되어

같은 법 제262조가 자수에 대하여 형의 필요적 면제를 규정한 입법 취지에 반하고, 둘째 범죄와 형벌의 균형에 관한 국민 일반의 법감정에 맞지 않아 정의와 형평에도 현저히 반하며, 셋째

형법 제52조에 의하여 형이 임의적으로 감경되는 다른 범죄의 자수자, 특히

공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 등 3개 죄의 금품 등의 제공범행을 한 후 자수한 자와는 달리 위 3개 범죄의 범행을 하고 범행발각 후에 자수한 자만 아무런 합리적 이유도 없이 필요적 형면제라는 차별적 특혜를 받게 되어

헌법 제11조 제1항의 평등위반이라는 위헌의 소지도 있게 된다. 그러므로

공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수를 그 입법 취지와 목적에 비추어 위 규정과 형의 필요적 면제의 대상이 되지 아니하는 같은 법상의 다른 처벌규정 등을 전체적, 종합적으로 헌법에 합치되게 해석하려면 '범행발각 전에 수사기간에 자진출두하여 자백한 경우'만을 의미하는 것으로 해석하여야 되는 것이다. 그리고 유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 뜻하는 것인바,

공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수를 위와 같이 '범행발각 전의 자수'로 축소해석하는 것은

같은 법 제262조의 자수가

형법 제90조 제1항 단서나

제101조 제1항 단서의 자수와 유사하다고 하여 공직선거및선거부정방지법상의 자수에 위 형법 각 조항을 적용 또는 준용하려는 것이 아니라,

공직선거및선거부정방지법 제262조의 "자수"라는 문언에 포함될 수 있는 여러 경우(즉 '범행발각 전의 자진출두', '범행발각 후의 자진출두' 등) 중에서

같은 법 제262조가 그 조항의 입법 취지와 목적, 다른 처벌규정과의 체계적 관련성에 의하여 내재적으로 한계지워져 있는 것을 풀이함으로써 '범행발각 전의 자진출두'로 제한한 것에 불과하여 이는 다수의견이 주장하는 것처럼 제한적 유추해석이 아니라 목적론적 축소해석에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니하는 것이다.

【참조조문】

[1]

공직선거및선거부정방지법 제262조

,

형법 제52조

,

국가보안법 제16조

[2]

공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항

,

제231조 제1항

,

제257조 제2항,

제262조

[3]

공직선거및선거부정방지법 제262조

【참조판례】

[1]

대법원 1965. 10. 5. 선고 65도597 판결(집13-2, 형31),

대법원 1968. 7. 30. 선고 68도754 판결(집16-2, 형50),

대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1489 판결(공1985, 1459),

대법원 1994. 5. 10. 선고 94도659 판결(공1994상, 1749),

대법원 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결(공1994하, 2675) /[3]

대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결(공1992, 3190),

대법원 1994. 12. 20.자 94모32 전원합의체 결정(공1995상, 538)

【전문】

【피고인】

【상고인】

피고인

【변호인】

변호사 조명원 외 1인

【원심판결】

서울고법 1996. 4. 25. 선고 96노464 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 1995. 3. 25. 당시 주소가 안양시 동구 비산 1동 이고 또 실제로 그 곳에 주민등록이 되어 있어 같은 해 6. 27. 실시되는 안양시의회의원 비산 1동 선거구의 선거인자격을 가진 이였던바, 위 선거구에서 시의원선거에 출마를 예정하고 있다가 실제로 출마한 공소외 1 을 당선되게 할 목적으로 같은 해 3. 25.경 위 주소지에서 피고인이 의장으로 있는 정당 1 비산 1동 협의회의 조직관리장 등을 동원하여 주기로 하고 그 활동비 명목으로 공소외 1의 선거사무장인 공소외 2으로부터 금 1,400,000원을 교부받고, 이어 같은 해 4. 5.경 금 1,400,000원을, 같은 해 6. 14.경 금 5,000,000원을 공소외 2으로부터 같은 명목으로 각 교부받은 것이다.

2. 원심판결의 이유의 요지

원심판결은, 제1심이 든 증거와 기록에 의하여 수사기관에서 1995. 6. 22.경 위 공소외 2 등에 대한 수사를 통하여 같은 해 7. 14.경 피고인의 위 범행을 인지하고 피고인을 지명수배하는 한편, 같은 달 24. 및 같은 해 8. 24. 두 번에 걸친 피고인에 대한 구속영장까지 발부받아 집행하려 하였으나 피고인의 도피로 영장을 집행하지 못하여 같은 해 9. 25.자로 기소중지 하였는데 같은 해 10. 23. 피고인이 검찰청에 자진 출두하여 위 범행을 자백한 사실을 인정한 다음, 이 사건에 있어서 피고인이 수사기간에 자진 출두하여 범행을 자백한 행위는 다음과 같은 이유로 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)상의 자수에 해당하지 아니함에도 불구하고 제1심이 같은 법 제262조에 따라 형의 면제를 선고한 조치는 법리를 오해한 것이라고 하여, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 형을 선고하였다.

가. 우리 형법 제52조, 국가보안법 제16조나 공직선거법 제262조 등이 자수에 관하여 임의적이든 필요적이든 형의 감경 또는 면제의 사유로 삼는 이유는, 자수가 피고인이 개전의 정을 나타내는 징표가 된다는 측면과 다른 한편으로 자수가 범죄행위 및 범인의 발견과 처벌에 결정적으로 유용하다는 측면에 있는 것인바, 공직선거법 제262조가 형법 제52조나 국가보안법 제16조와는 달리 형의 필요적 면제사유로 규정하고 그 적용대상도 공직선거법 제230조 제1항, 제231조 제1항 또는 제257조 제2항의 규정에 위반한 자 중 금품이나 이익 등을 주거나 주기로 한 자는 제외하고 단지 받거나 받기로 한 자에 대하여만 차별적으로 형면제의 혜택을 주도록 법률로 규정한 취지는 금품제공행위 발견에 기여한 수령자에게 형면제라는 일종의 포상까지 주어서라도 금품제공행위를 근절하려는 데 있는 것이므로, 그 자수의 한계는 선거법위반행위의 발견에 유용한지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다.

그런데 최소한 이 사건에 있어서와 같이 피고인 및 관련 범죄자의 범죄사실이 모두 발견되었고 피고인에 대한 조사를 제외하고는 관련자에 대한 수사가 완료되었으며 피고인에 대한 구속영장까지 발부된 이후라고 한다면 자수가 범죄의 발견에 유용하다고 할 수 없으므로 이러한 자진 출두행위는 공직선거법상의 자수에 해당하지 아니한다.

나. 공직선거법 제262조는 모든 공직선거법 위반자에 대하여 적용되는 것이 아니라 위에서 든 세 가지 규정을 위반한 자 중에서 금품 등을 받거나 받기로 한 자에 대하여만 적용되기 때문에 이러한 자만을 차별하여 대우하는 결과가 된다.

그런데 그러한 차별의 합리적 근거는, 선거와 관련한 금품 등 수수의 경우 이를 받은 자가 말하지 않으면 거의 발견되지 아니하므로 금품 등을 받은 자가 자진하여 수사관서에 그 사실을 신고하면 그에 대하여는 형을 면제하여 자진신고를 유도하고 이에 의하여 금품 등을 준 자를 수사, 처벌함으로써 금품 등의 수수라는 선거와 관련한 대표적 부정행위를 방지하고 민주정치의 발전에 기여할 수 있다는 데 있는 것이므로, 선거부정의 발견에 아무런 도움이 되지 아니하는 경우까지 자수에 따른 차별을 적용하는 것은 헌법과 관련하여 문제가 있다.

다. 공직선거법 제262조의 자수를 위와 같이 축소해석하지 아니하면 다른 경로에 의하여 범죄사실이 전부 발견되었고 피고인 자신은 수사기관의 지명수배를 받아 피고인에 대한 구속영장까지 발부되었음에도 상당기간 도피하였다가 뒤늦게 수사기관에 자진 출두한 경우에도 피고인의 형을 무조건 면제하여야 하는 명백히 부당한 결과가 빚어지는바, 이는 공직선거법이 그 위반행위 중 몇 가지 특수한 경우에 대한 제재규정에서 자수라고 하는 일반개념을 제한 없이 사용함으로써 야기된 법률의 흠결이라고 할 것이므로 법원이 선거법상 자수에 내재되어 있는 본질적 한계인 국가적 유용성의 한계에 따라 그 자수의 범위를 목적론적으로 축소해석할 수 있다.

3. 상고이유에 대한 판단

가. 제2점에 대하여

원심이 제1심 판시 증거에 의하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

나. 제1점에 대하여

(1) 형법 제52조는 자수를 임의적 감면사유로 규정하고 있는데 1953. 9. 18. 우리 형법 제정 이전의 구형법(의용형법)에서는 자수는 "발각 전"이어야 한다는 시기적 제한을 두었으나, 현행 형법은 이런 제한을 삭제하였으므로 체포 전이라면 지명수배 후라도 자수에 해당한다( 당원 1965. 10. 5. 선고 65도597 판결, 1994. 5. 10. 선고 94도659 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결 참조)고 할 것이다.

그리고 국가보안법 제16조 제1호는 "이 법의 죄를 범한 후 자수한 때"에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는바, 국가보안법상의 자수도 형법상의 자수와 동일한 것으로 해석되므로 범인의 발각 전후에 불구하고 체포되기 전에 자발적으로 수사기관에 범죄사실을 신고한 이상 자수로 보아야 할 것이다( 당원 1968. 7. 30. 선고 68도754 판결 참조).

한편 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서, 제120조 제1항 단서, 제213조 단서는 내란 및 내란목적살인의 예비·음모, 외환의 예비·음모, 외국에 대한 사전(私戰)의 예비·음모, 폭발물사용의 예비·음모, 통화위조·변조, 외화위조·변조의 예비·음모에 관하여 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때"에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있고, 또한 제153조, 제154조, 제157조는 위증, 모해위증, 허위감정·통역·번역 및 무고의 경우 "공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자수한 때"에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있다.

자수에 관하여 형벌법규에서 위와 같이 특별한 취급을 하는 이유는, 첫째 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약하다는 점, 둘째 자수를 하면 수사를 하는 데 용이할 뿐만 아니라 국가기관이 형벌권을 정확하게 행사할 수 있고, 따라서 죄 없는 자에 대한 처벌을 방지할 수 있다는 점에 있다.

그런데 위에서 본 바와 같이 우리의 형법이나 국가보안법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법 취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있는 점으로 미루어 보면, 어느 죄에 관한 자수의 요건과 효과가 어떠한가 하는 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 그 입법 취지가 자수의 위 두 가지 측면 중 어느 한쪽을 얼마만큼 중시하는지 또는 양자를 모두 동등하게 고려하는지에 따라 입법정책적으로 결정되는 것임을 알 수 있는 것이다.

즉 발각 전의 자수와 발각 후의 자수를 같이 취급할 것인지 달리 취급할 것인지도 역시 범죄에 따라 논리필연적으로 정하여지는 것이 아니라 입법정책적인 문제임을 알 수 있는 것이다.

그러므로 형법 제90조 제1항 단서 등의 경우와 같이 법률에 자수시기에 관하여 명시적 제한을 두지 아니하면 일응 체포 전에만 스스로 수사기관에 출두하여 범죄사실을 진술하면 자수에 해당한다고 보아야 할 것이다.

그런데 공직선거법 제262조가 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 등 금품이나 이익 등의 수수에 의한 선거부정관련 범죄에 대하여 자수한 경우에 필요적 형면제를 규정한 주된 입법 취지는, 이러한 범죄유형은 당사자 사이에 은밀히 이루어져 그 범행발견이 어렵다는 점을 고려하여 금품 등을 제공받은 사람으로 하여금 사실상 신고를 하도록 유도함으로써 금품 등의 제공자를 효과적으로 처벌하려는 데 있다 고 할 것이므로, 이러한 입법 취지를 충분히 살리려면 그 범죄의 발각 전에 스스로 자수한 경우에 한하여 형면제의 혜택을 주는 것이 바람직한 입법이라고 생각되지만, 앞에서 본 바와 같이 자수의 시기의 제한문제 역시 입법정책의 문제이지 논리필연적인 문제는 아니므로, 위 조항에 형법 제90조 제1항 단서와 같은 자수시기의 제한에 관한 문구를 삽입하지 아니한 취지는 국가보안법 제16조의 경우와 같이 자수가 범행의 발각을 용이하게 한다는 점 외에 스스로 범행을 뉘우쳐 개전의 정을 보이는 것이라는 점도 중요하게 고려한 입법이라고 해석하는 것이 타당하고, 이를 가리켜 단정적으로 법률의 흠결이라고까지 말할 수는 없다.

그러므로 원심이 공직선거법 제262조가 자수의 시기에 관한 제한을 하지 아니한 것을 가리켜 법률의 흠결이라고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다.

(2) 앞에서 본 바와 같이 공직선거법 제262조가 자수의 시기에 관하여 제한을 규정하지 아니한 것이 원심의 판단과 같이 비록 법률의 흠결은 아니라고 하더라도 바람직한 입법이 아님은 분명하다고 할 것인바, 그러면 법원이 법률해석을 통하여 이러한 제한을 도출할 수 있을 것인가?

형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다( 당원 1994. 12. 20.자 94모32 전원합의체 결정 참조).

그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데( 당원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조), 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다.

형의 면제는 유죄로는 인정하되 형벌만을 과하지 아니하는 것으로서 처벌을 조각하는 사유라고 할 것인바, 형면제 사유에 관하여도 위의 경우와 같이 법규정의 문언보다 축소하는 제한적 유추적용을 하게 되면 처벌되는 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 되므로 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.

그런데 공직선거법 제262조의 요건에 "자수"라는 단어 외에 '범행발각 전'이라는 제한은 전혀 포함되어 있지는 아니하고, 앞에서 본 바대로 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호에서도 공직선거법 제262조에서와 같이 모두 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것이다.

또한 앞에서 본 바와 같이 우리 형법 제90조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서 등에서 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수"한 경우에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는데, 만일 "자수"라는 단어 속에 '그 범죄에 관하여 자수에 따른 혜택을 줄 수 있는 시간적 제한'이라는 개념이 포함되어 있다면 "자수"라는 단어의 해석에 의하여 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전"이라는 개념이 도출될 수 있을 것이므로 굳이 이를 명문으로 규정하지 아니하였을 것이라고 생각된다.

그러므로 이러한 점에 비추어 보면 우리 형법의 입법자는 "자수"라는 단어를 이러한 개념이 포함되는 의미로 사용하지 아니하였기 때문에 위와 같은 형식의 입법을 한 것으로 해석하는 것이 합리적이다.

그러므로 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어선 것이라 할 것이므로, 이는 앞서 본 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서 등으로부터의 유추를 통하여 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이라고 할 것이다 .

따라서 이는 원심의 설시와 같이 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.

(3) 형법 제52조나 국가보안법 제16조 등이 자수가 범행발각 전후에 행하여졌는지를 구분하지 아니하고 임의적 또는 필요적으로 형을 감면하도록 한 것은 위에서 본 바와 같이 합리적 입법 취지에 기초한 것이므로 입법자의 재량행사로서 헌법상 아무런 문제가 없는 것과 마찬가지로, 공직선거법 제262조가 같은 법 제230조 제1항 등 3개 조항의 위반자 중 금품 등의 수령자에 대하여만 자수의 시기에 관계없이 필요적 형면제를 규정한 것 역시 앞에서 본 바와 같이 바람직한 입법인지는 별론으로 하고 그 나름대로의 이유와 근거가 있는 이상 입법재량을 일탈하여 헌법위반의 문제를 초래한다고까지 말할 수는 없다.

그러므로 원심과 같이 공직선거법 제262조를 제한적 유추적용하지 아니한다고 하여도 헌법위반의 문제는 생기지 아니한다.

(4) 결국 원심이 공직선거법 제262조의 자수를 범행발각 전에 한 것에 한정되는 것으로 해석하여 피고인의 이 사건 자진출두 및 범죄신고 행위가 위 조항 소정의 자수에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하고 공직선거법 제262조의 자수에 관한 법리를 오해 하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다.

(5) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 대법관 박만호를 제외한 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호의 상고이유 제1점에 대한 반대의견은 다음과 같다.

상고이유 제1점에 관하여 다수의견과는 달리 공직선거법 제262조의 자수는 범행발각 전의 자수로 한정하여 축소해석함으로써 피고인에 대하여 형을 선고한 원심판결은 정당하다고 인정되는바, 그 이유는 다음과 같다.

1. 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 자수에 관하여 우리 형사관계법은, 첫째로 형법 제52조와 같이 자수를 형의 임의적 감경 또는 면제사유로 규정하는 경우, 둘째로 국가보안법 제16조와 같이 자수를 형의 필요적 감경 또는 면제사유로 삼는 경우와 셋째로 공직선거법 제262조와 같이 자수를 형의 필요적 면제사유로 규정하고 있는 경우의 세 가지로 달리 취급하고 있는바, 공직선거법 제262조가 형법 제52조나 국가보안법 제16조와는 달리 형의 필요적 면제사유로 규정하고 그 적용대상도 공직선거법 제230조 제1항, 제231조 제1항 또는 제257조 제2항의 규정에 위반한 자 중 금품이나 이익 등을 주거나 주기로 한 자는 제외하고 단지 받거나 받기로 한 자에 대하여만 차별적으로 형면제의 혜택을 주도록 법률로 규정한 취지는, 선거부정을 위한 금품 등의 제공행위는 수수자 사이에 은밀히 이루어져 통상 그 범행의 발견이 수령자의 자수가 없는 한 지극히 어렵기 때문에 자수를 통하여 범행의 발견에 기여한 수령자에게 형면제라는 특혜를 주어서라도 스스로 범행을 밝히게 함으로써 선거부정을 위한 금품 등의 제공행위를 근절하려는 데 있는 것이므로, 그 자수는 선거법위반행위의 발견 전에 행하여진 것에 한정된다고 해석하지 않으면 안 된다.

만일 공직선거법 제262조의 자수를 이렇게 해석하지 아니하고 그 시기에 있어서 제한 없이 체포 전에만 하면 이에 해당하여 형이 필요적으로 면제된다고 해석하게 되면, 이 사건의 경우와 같이 이미 금품제공자 등 다른 관련자에 대한 수사를 통하여 금품을 수령한 피고인의 범행이 전부 밝혀지고 구속영장까지 발부되었으나 피의자의 도피로 인한 소재불명으로 기소중지가 된 상태에서 뒤늦게 수사기관에 자진 출두하여 범행을 자백하여도 형을 면제하지 않으면 아니되는 불합리한 결과가 초래되는바, 이러한 결과는 첫째 피고인이 범행발견에 아무런 기여를 한 바가 없음에도 불구하고 제262조의 특혜를 주는 것이 되어 앞에서 본 바와 같이 제262조가 자수에 대하여 형의 필요적 면제를 규정한 입법 취지에 반하고, 둘째 범죄와 형벌의 균형에 관한 국민 일반의 법감정에 맞지 않아 정의와 형평에도 현저히 반하는 것이며, 셋째 공직선거법 제262조가 제230조 제1항 등 3개 범죄의 위반행위자 중 금품 등의 수령자에 한하여만 자수의 경우 형을 필요적으로 면제하는 합리적 이유는 위와 같이 범행발각이 극히 어려운 위 범행에 대하여 자수가 범행발견에 결정적 기여를 한다는 데 있는 것인바, 범행발견에 전혀 기여한 바 없는 범행발각 후의 자진출두까지 자수에 포함시키게 되면, 형법 제52조에 의하여 형이 임의적으로 감경되는 다른 범죄의 자수자, 특히 공직선거법 제230조 제1항 등 3개 죄의 금품 등의 제공범행을 한 후 자수한 자와는 달리, 위 3개 범죄의 범행을 하고 범행발각 후에 자수한 자만 아무런 합리적 이유도 없이 필요적 형면제라는 차별적 특혜를 받게 되므로, 이는 헌법 제11조 제1항의 평등위반이라는 위헌의 소지도 있게 되는 것이다.

그러므로 공직선거법 제262조의 자수를 그 입법 취지와 목적에 비추어 위 규정과 형의 필요적 면제의 대상이 되지 아니하는 공직선거법상의 다른 처벌규정 등을 전체적, 종합적으로 헌법에 합치되게 해석하려면 '범행발각 전에 수사기간에 자진출두하여 자백한 경우'만을 의미하는 것으로 해석하여야 되는 것이다 .

2. 다수의견은 입법정책론으로서는 공직선거법 제262조의 자수를 범행발각 전의 자수로 제한하는 것이 바람직하다고 하면서도 현행법의 규정을 위와 같이 해석하는 것은 유추해석으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되어 불가능하다고 한다.

유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 뜻하는 것인바, 공직선거법 제262조의 자수를 '범행발각 전의 자수'로 축소해석하는 것은 공직선거법 제262조의 자수가 형법 제90조 제1항 단서나 제101조 제1항 단서의 자수와 유사하다고 하여 공직선거법상의 자수에 위 형법 각 조항을 적용 또는 준용하려는 것이 아니라, 공직선거법 제262조의 "자수"라는 문언에 포함될 수 있는 여러 경우(즉 '범행발각 전의 자진출두', '범행발각 후의 자진출두' 등) 중에서 앞에서 본 바와 같이 공직선거법 제262조가 그 조항의 입법 취지와 목적, 다른 처벌규정과의 체계적 관련성에 의하여 내재적으로 한계지워져 있는 것을 풀이함으로써 '범행발각 전의 자진출두'로 제한한 것에 불과하여 이는 다수의견이 주장하는 것처럼 제한적 유추해석이 아니라 목적론적 축소해석에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니하는 것이다 .

3. 그런데 이 사건 피고인은 공직선거법 제130조 제1항의 금품수령범행 후 도피하였다가 다른 관련자들에 대한 수사를 통하여 그 범행이 밝혀져 수사기관에 의하여 지명수배되고 구속영장까지 발부되었으나 피고인의 소재불명으로 기소중지된 후에 뒤늦게 검찰청에 자진출두한 것이므로 공직선거법 제262조의 자수를 한 것에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

그러므로 이와 같이 보아 피고인에 대하여 형을 선고한 원심판결은 정당하고 피고인의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각함이 마땅하다 할 것이다.

대법원장 윤관(재판장) 박만호(주심) 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈