손해배상액 산정에서 손익상계가 허용되기 위한 요건 /과실상계후 손익상계 /손익상계의 범위 등 판례

 

대법원 2011.4.28. 선고 2009다98652 판결 【손해배상(기)】

[공2011상,1022]

【판시사항】

[1] 건물 신축으로 인한 일조방해행위를 사법상 위법한 가해행위로 평가하기 위한 요건

[2] 일조방해로 인하여 인근 공작물 등 토지상에 정착한 물건을 더 이상 본래의 용법대로 사용할 수 없게 된 경우, 공작물 등 소유자가 청구할 수 있는 통상 손해의 범위

[3] 손해배상액 산정에서 손익상계가 허용되기 위한 요건

[4] 고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영(일영)이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘게 되면 그 건축행위는 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가된다.

[2] 일조방해로 인하여 인근 공작물 등 토지상에 정착한 물건을 더 이상 본래의 용법대로 사용할 수 없게 되었다면, 공작물 등 소유자로서는 공작물 등 이전이 불가능하거나, 이전으로 인하여 공작물 등을 종래 용법대로 사용할 수 없게 되거나, 공작물 등 이전비용이 공작물 등의 교환가치를 넘는다는 등 특별한 사정이 없는 한, 이전비용 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 이전 과정에서 불가피하게 발생한 손해 역시 통상의 손해로서 청구할 수 있으며, 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 공작물 등의 교환가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다. 한편 이와 같이 이전비용 등을 통상의 손해로서 청구하는 경우 장래 공작물 등을 사용·수익하여 얻을 수 있었을 이익은 이전비용 등에 포함되어 있어 이를 따로 청구할 수 없다.

[3] 손해배상액 산정에서 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그 이득은 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다.

[4] 고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제750조 / [2] 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [3] 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [4] 민법 제393조, 제750조, 제763조

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다63565 판결(공2004하, 1935), 대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결(공2008상, 680) / [2] 대법원 1973. 10. 10. 선고 73다1253 판결(집 21-3, 민68), 대법원 1999. 12. 21. 선고 97다15104 판결(공2000상, 263) / [3] 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결(공2008하, 1428).

【전 문】

【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명)

【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 양경석 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2009. 11. 5. 선고 2007나16627 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유와 부대상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서와 답변서의 각 기재는 상고이유와 부대상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

1. 손해배상책임의 성립 여부에 관하여

토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영(일영)이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 그 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘게 되면 그 건축행위는 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가된다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다63565 판결, 대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체 판결 등 참조).

원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고가 원고 소유의 고양시 일산동구 증산동 56-4 외 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 인근 토지에서 18층 내지 20층 높이의 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축함으로 인하여 이 사건 토지상에 설치된 원고 소유의 약 1,300평 규모의 비닐하우스(A, B동, 이하 ‘이 사건 비닐하우스’라 한다)에 발생한 일조방해의 정도는 사회통념상 일반적으로 인용해야 할 수인한도를 초과한 것이므로 피고의 건축행위는 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위에 해당한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 부대상고이유로 주장하는 바와 같은 일조권 침해로 인한 불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 손해액의 산정방법에 관하여

일조방해로 인하여 인근 공작물 등 그 토지상에 정착한 물건을 더 이상 그 본래의 용법대로 사용할 수 없게 되었다면, 그 공작물 등의 소유자로서는 공작물 등의 이전이 불가능하거나, 그 이전으로 인하여 공작물 등을 종래의 용법대로 사용할 수 없게 되거나, 공작물 등의 이전비용이 그 공작물 등의 교환가치를 넘는다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 이전비용 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 그 이전 과정에서 불가피하게 발생한 손해 역시 통상의 손해로서 청구할 수 있으며, 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 공작물 등의 교환가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 할 것이다. 한편 이와 같이 이전비용 등을 통상의 손해로서 청구하는 경우 장래 그 공작물 등을 사용·수익하여 얻을 수 있었을 이익은 그 이전비용 등에 포함되어 있어 이를 따로 청구할 수 없다( 대법원 1973. 10. 10. 선고 73다1253 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 97다15104 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 심비디움 등의 난 재배에 있어 일사량은 가장 중요한 환경요인이기에 이 사건 아파트로 인해 일조방해가 이루어지는 조건에서는 이 사건 비닐하우스에서 더 이상 정상적인 난 재배가 어려운 사실, 만약 이 사건 비닐하우스에서 재배하는 심비디움 등과 같은 서양란 대신 상대적으로 적은 일조량으로도 재배 가능한 동양란을 재배하더라도 10~60%의 피해를 면할 수 없을 뿐 아니라 난방비 증가로 인해 수익성이 떨어지며, 고품질의 난을 생산하기에도 지장이 있고, 생산된 난의 판매 또한 어려운 사실 등을 알 수 있다.

이를 위 법리에 비추어 보면, 원고는 피고의 이 사건 일조방해로 인하여 이 사건 비닐하우스를 더 이상 난을 재배하는 용도로 사용할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 위 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 그 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 위 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 있다면 그 교환가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 원고가 이 사건 일조방해로 인한 손해배상으로 이전비용의 지급을 구하면서 비닐하우스 시설 및 재배 중 죽은 난에 대하여는 이전비용 대신 교환가치 상당액을 구하고 있음에도 이에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 피고의 일조방해로 인해 원고가 입은 통상손해는 원고의 가동연한까지의 일조방해로 인한 순소득의 감소액이고, 이 사건 비닐하우스에서 정상적인 난 재배가 불가능하다는 사실을 인정하면서도 장차 원고가 위 비닐하우스에서 대체작물인 동양란을 재배할 것이라고 보아 그로 인한 수입 감소액을 기준으로 손해액을 산정하고 있는바, 이러한 원심판결에는 일조방해로 인한 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 원고의 상고이유와 피고의 부대상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 손익상계, 과실상계 등에 관하여

가. 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그 이득은 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다( 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 아파트의 건축으로 인하여 이 사건 토지의 지가가 상승하였다고 하더라도 그것은 이 사건 손해배상책임의 원인이 되는 피고의 일조방해와는 아무런 관계가 없는 이익으로서 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익으로 볼 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 부대상고이유로 주장하는 바와 같은 손익상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 이 사건 비닐하우스 중 B동 설치 당시 이 사건 아파트의 건축을 예상하였거나 충분히 예상할 수 있었음에도 과실로 이를 예상하지 못하였다고 인정하기에 부족하다고 본 것은 정당하고, 거기에 부대상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 나머지 각 상고이유 및 나머지 부대상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2009.12.10. 선고 2009다54706,54713 판결 【채무부존재확인·부당이득금반환】

[미간행]

【판시사항】

손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위한 요건

【참조조문】

민법 제396조

【참조판례】

대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결(공1993상, 576), 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결(공2002하, 1329), 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결(공2007하, 2043)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 김원중외 1인)

【피고(반소원고), 피상고인】 대한생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 이두성)

【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나97234, 97241 판결

【주 문】

원심판결의 원고(반소피고) 패소 부분 중 피고(반소원고)의 손해배상청구 부분 및 그에 대한 원고(반소피고)의 손해배상채무부존재확인 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이고( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조), 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 보험설계사인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 보험계약자인 소외 1· 2를 상대로 이 사건 각 보험계약을 체결함에 있어서 위 각 보험상품이 ‘변동금리형’ 상품이고 중도에 ‘해약환급금’의 90% 가까이를 대출받을 수 있는 상품임에도, 소외 1 등에게 보험상품이 ‘확정금리에 더하여 추가수익’이 있을 수 있는 상품이며 중도에 ‘납입보험료’의 90% 가까이를 대출받을 수 있는 상품인 것처럼 사실과 다르게 설명하여 보험계약을 체결하게 한 사실, 소외 1 등은 자신들이 가입한 위 각 보험상품의 내용이 원고로부터 들은 설명과는 다르다는 이유로 각 보험계약의 해지를 요구하여 각 보험계약이 해지되었고 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 소외 1 등에게 납입한 보험료를 반환한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 보험설계사 위촉계약에서 정한 바와 같이 보험업법 제97조에 따라 보험계약자에게 보험계약의 내용을 사실과 다르게 알리지 아니하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여 소외 1 등 보험계약자에게 보험계약의 내용을 잘못 설명하여 채무를 불이행하였고(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다), 이로 인하여 피고가 보험계약이 정상적으로 체결되었을 경우 반환하여야 할 중도해지환급금 이상의 돈을 반환함으로써 그 차액 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 원고는 피고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

한편, 원고가 소외 1 등에게 위 각 보험상품에 대하여 약관대로 설명하였다면 소외 1 등이 보험계약을 체결하지 않았을 것이므로, 피고가 이 사건 각 보험계약을 통하여 취득한 보험료는 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 발생한 이득으로서 이를 공제하면 피고에게 손해가 발생하지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 소외 1 등이 민원해지를 하였다는 사정만으로는 원고가 보험계약의 내용을 약관대로 설명하였다면 소외 1 등이 보험계약을 체결하지 않았을 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.

그러나 원고의 이 사건 위반행위가 없었더라도 소외 1 등이 보험계약을 체결하였을 것이라고 인정한다면 피고는 소외 1 등과 보험계약을 해지하면서 중도해지환급금만 반환하면 충분한 것이다. 그럼에도 불구하고 피고가 중도해지환급금 이상의 돈을 소외 1 등에게 반환하여 손해를 입었다면 이는 원고의 이 사건 위반행위와 상당인과관계가 없는 손해로서 원고가 이를 배상할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원심의 위와 같은 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다.

나아가 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, 부부 사이인 소외 1· 2는 한 달에 납부하여야 할 보험료가 6,241,799원에 달하는 이 사건 각 보험계약에 가입하였다가 대출 조건 등 보험의 내용을 제대로 알고서는 곧바로 보험계약의 해지를 요구한 점, 피고가 소외 1 등의 보험계약을 해지하면서 소외 1 등에게 보험계약이 정상적으로 체결되었을 경우 반환하여야 할 중도해지환급금 이상의 돈을 스스로 반환한 점, 그 밖에 이 사건 보험계약의 체결 경위와 해지 과정 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 소외 1 등이 보험계약을 체결하였다고 볼 여지가 충분하다.

그렇다면 피고는 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 보험료를 지급받는 이득을 얻었고, 그 이득과 원고의 이 사건 위반행위 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이므로, 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 발생한 손해를 산정함에 있어서 위와 같은 이득을 공제하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 이 사건 위반행위와 소외 1 등의 보험계약 체결 사이에 인과관계가 없다고 속단하여 원고의 공제 주장을 배척한 원심판결에는 손익상계에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고의 손해배상청구 부분 및 그에 대한 원고의 손해배상채무부존재확인 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2008.5.15. 선고 2007다37721 판결 【손해배상(기)】

[미간행]

【판시사항】

[1] 채무자의 이행거절로 인한 채무불이행에서 손해액 산정의 기준 시점

[2] 채무자의 반환의무 이행거절로 인한 채무불이행에서 목적물이 외화표시채권인 신주인수권부사채인 경우, 그에 관한 정상적인 거래 실례가가 있다면 이를 시가로 보아 그 사채 가액을 평가하여 손해액을 산정하여야 하는지 여부(적극)

[3] 고의로 채무불이행을 야기한 채무자의 손해배상책임에 대하여 과실상계나 공평의 원칙에 따른 책임 제한이 허용되는 경우

[4] 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상액 산정에서 과실상계(또는 손해부담의 공평을 위한 책임 제한)와 손익상계의 순서(=과실상계 먼저)

【참조조문】

[1] 민법 제390조, 제393조, 제395조, 제544조 / [2] 민법 제390조, 제393조, 제544조 / [3] 민법 제2조, 제390조, 제393조, 제396조 / [4] 민법 제2조, 제396조, 제763조

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결(공2007하, 1626) / [3] 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결(공2007하, 1806) / [4] 대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카29129 판결(공1990하, 1245), 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결(공1996상, 659)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산외 1인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 현대증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 렉스 담당변호사 강현중)

【원심판결】 서울고법 2007. 5. 2. 선고 2004나84452 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 이행지체에 의한 전보배상에 있어서의 손해액 산정은 본래의 의무이행을 최고하였던 상당한 기간이 경과한 당시의 시가를 표준으로 하고, 이행불능으로 인한 전보배상액은 이행불능 당시의 시가 상당액을 표준으로 해야 할 것인바, 채무자의 이행거절로 인한 채무불이행에서의 손해액 산정은 채무자가 이행거절의 의사를 명백히 표시하여 최고 없이 계약의 해제나 손해배상을 청구할 수 있는 경우에는 이행거절 당시의 급부목적물의 시가를 표준으로 해야 할 것이고( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결 등 참조), 한편 반환의무 이행거절의 목적물이 외화표시채권인 신주인수권부사채인 경우에는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 시가로 보아 그 사채의 가액을 평가하여야 할 것이다.

원심은, 2001. 2. 8. 무렵의 코리아데이타시스템즈 주식회사(이하 ‘KDS’라 한다) 발행의 외화표시채권인 이 사건 신주인수권부사채[이하 ‘이 사건 채권(채권)’이라 한다]의 매매가격에 관하여, 제1심 감정인 소외 1의 채권 시가감정 결과와 제1심법원의 감정인 소외 1에 대한 사실조회 결과는, 감정인 소외 1의 감정이 평가기준일의 이 사건 채권의 시장매매가격을 기준으로 한 것이 아니라 신용평가 정보, 시장의 수익률 정보 등을 이용하여 이론적으로 산출한 것인데다가 아래에서 인정하는 사실관계에 비추어 이를 믿기 어렵고, 오히려 원심법원의 증권예탁결제원장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2000. 10. 1.부터 2001. 6. 30.까지 KDS가 발행한 이 사건 채권과 동종 채권에 대하여 원심 판시 별지 매매내역표 기재와 같이 매매가 이루어진 사실 등이 인정되는데, 그 중 원심 판시 순번 1과 15, 16의 각 거래내역은 시기적으로 2001. 2. 8.과는 4개월여의 차이가 있어 이를 제외하고, 2001. 1. 8.부터 2001. 2. 5.까지 거래된 채권의 거래내역을 평균하면 채권액면금액의 77.43%이므로 이 사건 채권의 시가도 액면 금액의 77.43% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신주인수권부사채의 평가에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있고, 다만 고의로 채무불이행을 야기한 채무자가 채권자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없으나, 이는 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하기 때문이므로, 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 현대울산종합금융 주식회사(2001. 4. 3. 동양현대종합금융 주식회사에 흡수합병되었고, 동양현대종합금융 주식회사는 2001. 12. 1. 원고에게 흡수합병되었다. 이하 ‘울산종금’이라 한다)로서도 상업사용인인 소외 2로 하여금 피고가 작성한 세네카 증권 매매거래에 적용되는 포괄적 기본계약인 환매계약(Master Repurchase Agreement)과 증권대차계약(Master Securities Loan Agreement) 등에 서명하는 등으로 피고 직원인 소외 3, 4로 하여금 마치 울산종금이 세네카 증권과 관련된 차입거래 등을 하는 것으로 오인하도록 하여 결과적으로 이 사건 분쟁을 야기시킨 과정에서 소외 2에 대한 감독을 소홀히 한 점, 2000. 5. 20.경부터 피고가 차입에 의한 세네카 증권 매매거래와 관련하여 울산종금에게 책임이 있다고 주장하고 있음에도 울산종금이 이를 해결하기 위한 노력을 게을리한데다가 2001. 2. 8.경 피고에게 이 사건 채권의 반환요구를 하여 거절당한 이후로는 그 반환을 시도한 적이 없고 피고가 반환을 거절하더라도 피고로 하여금 이를 신속하게 처분하도록 하는 등 손해액을 감소시키기 위한 조치를 취하지 않은 점, 피고가 이 사건 채권의 반환을 거절한 것은 울산종금과의 분쟁이 발생함에 따른 조치이고 피고가 경제적 이득을 얻을 의도로 채권의 반환을 거절한 것으로는 보기 어려운 점, 원고의 궁극적인 손해는 이 사건 채권을 발행한 KDS가 변제자력을 상실함으로써 발생한 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 참작하면, 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 손해액의 60%로 제한함이 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 손해배상책임에 있어서 책임제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 원심은, 피고가 위탁관리하는 이 사건 채권에 대하여 채권가압류가 되어 있어 피고로서는 이 사건 채권을 울산종금에게 반환하는 등 채권을 소멸하게 하는 행위를 할 수 없었으므로 피고의 이 사건 채권의 반환의무의 이행거절에는 고의나 과실이 없다는 주장에 대하여, 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 1,000만 달러를 청구금액으로 하여 서울지방법원 남부지원 2001카합55호로 채권가압류신청을 하여 2001. 1. 22. 채무자 울산종금의 채권자 겸 제3채무자인 피고에 대한 채권에 대하여 가압류하는 결정을 받은 사실, 위 가압류 결정의 주문은 ‘채무자의 제3채무자에 대한 별지 기재 채권을 가압류한다. 제3채무자는 채무자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다. 채무자는 다음 청구금액을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다’라고 되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 채권가압류의 형식으로 보아 지명채권에 대한 가압류로 보일 뿐 달리 그것이 울산종금이 피고에 대하여 갖는 신주인수권부사채 인도청구권을 가압류한 것으로는 볼 수 없고, 위 채권가압류의 효력은 제3채무자인 피고가 채무자인 울산종금에게 채권을 변제할 경우 집행채권자인 피고에게 대항할 수 없다는 의미를 가질 뿐이어서 울산종금의 이 사건 채권에 관한 인도청구권에 대하여서까지 미치는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권가압류에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 손해배상사건에서 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다62782 판결, 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

다. 불법행위 또는 채무불이행에 관하여 채권자의 과실이 있고 채권자가 그로 인하여 이익을 받은 경우에 손해배상액을 산정함에 있어서는 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 하고( 대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카29129 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결 등 참조), 이는 과실상계뿐만 아니라 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한의 경우에도 마찬가지이다.

원심은, 이 사건 채무불이행으로 인한 원고의 손해액을 계산함에 있어 그 판시 손해액에서 이득을 먼저 공제한 다음 여기에서 다시 기록에 나타난 여러 사정을 참작하여 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한을 가하는 방식으로 계산하였는바, 이러한 원심판결에는 손해배상액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

대법원 1992.12.22. 선고 92다31361 판결 【손해배상(자)】

[공1993.2.15.(938),576]

【판시사항】

가. 교통사고 피해자의 일실이익을 노동능력상실률을 인정평가하는 방법에 의하여 산정할 경우 피해자가 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다는 점만으로 손해가 없다고 단정할 수 있는지 여부

나. 손익상계에 의하여 공제할 이익의 범위가 불법행위와 상당인과관계 있는 것에 국한되는지 여부(적극)

다. 교통사고의 피해자가 종전 직장에 그대로 근무하여 지급받은 보수가 손익상계의 대상이 되는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 교통사고의 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 노동능력의 일부를 상실하게 됨으로 말미암아 입게 된 일실이익손해를 피해자의 노동능력상실률을 인정평가하는 방법에 의하여 산정할 경우, 노동능력상실률은 피해자의 연령, 교육정도, 종전에 종사하였던 직업의 성질 및 경력과 기능의 숙련정도, 신체적 기능의 장애정도와 유사한 직종이나 다른 직종으로의 전업가능성 및 확률, 기타 사회적, 경제적인 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실률이어야 하는 것이므로, 법원이 피해자의 노동능력상실률을 정당하게 인정평가하였다면 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있었다 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수 없다.

나. 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익의 범위는 배상하여야 할 손해의 범위와 마찬가지로 손해배상책임의 원인인 불법행위와 상당인과관계가 있는 것에 국한된다.

다. 교통사고의 피해자가 사고로 상해를 입은 후에도 계속하여 종전과 같이 직장에 근무하여 종전과 같은 보수를 지급받고 있다 하더라도 그와 같은 보수가 사고와 상당인과관계가 있는 이익이라고 볼 수 없으므로 이를 손해배상액에서 공제할 수 없다.

【참조조문】

민법 제763조( 제393조)

【참조판례】

가. 대법원 1991.7.23. 선고 90다10803 판결(공1991,2216), 1991.8.13. 선고 91다7798 판결(공1991,2338), 1992.9.25. 선고 91다45929 판결(공1992,2987)

【전 문】

【원고, 피상고인】 강덕자

【피고, 상고인】 김영찬 소송대리인 변호사 김수룡

【원심판결】 서울고등법원 1992.6.11. 선고 91나67372 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

교통사고의 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 노동능력의 일부를 상실하게 됨으로 말미암아 입게 된 일실이익손해를, 피해자의 노동능력상실률을 인정평가하는 방법에 의하여 산정할 경우, 그 노동능력상실률은 피해자의 연령, 교육정도, 종전에 종사하였던 직업의 성질 및 경력과 기능의 숙련정도, 신체적기능의 장애정도와 유사한 직종이나 다른 직종으로의 전업가능성 및 그 확률, 기타 사회적, 경제적인 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실률이어야 하는 것이므로, 법원이 피해자의 노동능력상실률을 정당하게 인정평가하였다면, 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없다는 것이 당원의 확립된 판례( 당원 1987.6.23. 선고 87다카296 판결; 1987.9.8. 선고 86다카816 판결; 1989.7.11. 선고 88다카16874 판결; 1990.2.27. 선고 88다카11220 판결; 1990.11.23. 선고 90다카21022 판결; 1991.1.29. 선고 90다카24984 판결; 1991.2.12. 선고 90다13291 판결; 1991.7.23. 선고 90다10803 판결; 1991.8.13. 선고 91다7798 판결; 1992.9.25. 선고 91다45929 판결 등)가 취하고 있는 견해이다.

관계증거와 기록에 의하면, 원고가 원심이 인정한 바와 같이 경기도농촌진흥원 고양군농촌지도소 소속의 생활지도사로 근무하다가, 이 사건 교통사고로 경추염좌 등의 상해를 입고 그 충격으로 인하여 그전부터 같은 부위에 있던 수핵탈출증이 악화됨으로 말미암아 경추부 동통의 후유증이 남게 되어 노동능력의 약 23%를 상실하였으나(기왕증의 기여도를 제외하면 이 사건 사고로 인한 노동능력상실률은 11.5%임), 이 사건 사고로 상해를 입은 후에도 계속하여 종전과 같이 공무원으로 근무하면서 종전과 같은 보수를 지급받고 있음은 소론이 지적하는 바와 같다.

그러나 원고가 상실하게 된 노동능력의 정도와 원고의 직무의 성질 등에 비추어 볼 때, 원고가 그와 같이 노동능력의 일부를 상실하게 되었음에도 불구하고 공무원으로서의 직무수행능력에 전혀 지장이 없다고 보기는 어렵고, 달리 원고가 노동능력의 일부상실로 인한 직무수행능력의 감퇴를 극복하기 위하여 스스로 특별한 노력을 기울이지 아니하고도 계속하여 공무원으로서 제대로 직무를 수행할 수 있어 장기적으로 보더라도 장래 승진이나 승급 등에 영향을 미쳐 수입이 감소될 가능성이 없다고 볼만한 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료를 기록에서 찾아볼 수도 없다.

원심판결이 설시한 이유에 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니지만, 원고가 이 사건 사고로 인한 상해의 후유증 때문에 그 노동능력상실률에 상응하는 손해를 입게 된 것이라고 판단한 결론은, 위에서 판시한 노동능력상실률의 인정평가방법에 의한 일실이익손해 산정의 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 일실이익손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

불법행위로 인하여 손해를 입은 자가 같은 원인으로 인하여 이익을 얻고 있는 경우에 이른바 손익상계를 함으로써 그 손해액에서 이익액을 공제하여 배상하여야 할 손해의 범위를 정하여야 함은 소론과 같지만, 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익의 범위도 배상하여야 할 손해의 범위와 마찬가지로 손해배상책임의 원인인 불법행위와 상당인과관계가 있는 것에 국한되는 것이다.

이 사건 교통사고의 피해자인 원고가 이 사건 사고로 상해를 입은 후에도 계속하여 종전과 같이 공무원으로 근무하여 종전과 같은 보수를 지급받고 있다고 하더라도, 원고가 그와 같이 지급받고 있는 보수가 소론과 같이 이 사건 사고와 상당인과관계가 있는 이익이라고는 볼 수 없음이 분명하므로, 원심판결이 설시한 이유에 다소 불충분한 점이 있다고 하더라도, 피고가 배상하여야 할 손해액에서 그 보수액을 공제하여야 한다는 취지의 피고의 손익상계항변을 배척한 결론은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 손익상계에 관한 법리를 오해하거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

서울중앙지법 2009.6.30. 선고 2008가합107783 판결 【손해배상(기)】 항소 [각공2009하,1194]

【판시사항】[1] 여행업자가 기획여행계약상의 부수의무로 여행자에게 부담하는 안전배려의무의 내용[2] 기획여행계약에 따라 해외여행을 하던 중 여행업자가 선정한 현지 운전자의 과실로 교통사고가 발생한 사안에서, 여행자에 대한 여행업자의 손해배상책임을 인정한 사례[3] 여행 중 발생한 사고로 여행업자가 여행자에 대하여 손해배상책임을 부담하는 경우, 상해보험인 여행자보험에 의한 급부금이 배상액 산정시 손익상계로 공제하여야 할 이익에 해당하는지 여부(소극)【판결요지】 [1] 여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하게 되는 점을 감안할 때, 여행업자는 기획여행계약의 상대방인 여행자에 대하여 기획여행계약상의 부수의무로 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하고, 또한 그 계약 내용의 실시에 관하여 조우할지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 또는 여행자에게 그 뜻을 고지하여 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택의 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 지고, 여행약관에서 그 여행업자의 여행자에 대한 책임의 내용 및 범위 등에 관하여 규정하고 있는 내용은 여행업자의 위와 같은 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것으로 보아야 한다.[2] 기획여행계약에 따라 해외여행을 하던 중 여행업자가 선정한 현지 운전자의 과실로 교통사고가 발생한 사안에서, 여행자에 대한 여행업자의 손해배상책임을 인정한 사례.[3] 해외여행보험은 기본적으로 여행 도중에 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입었을 경우 그 상해로 인한 손해를 보상하는 일종의 상해보험이고, 상해보험인 여행자보험에 의한 급부금은 이미 납입한 보험료의 대가적 성질을 가지는 것으로서, 그 부상에 관하여 제3자가 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상의무를 부담하는 경우에도, 보험계약의 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한, 상법 제729조에 의하여 보험자대위가 금지됨은 물론 그 배상액의 산정에 있어 손익상계로 공제하여야 할 이익에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 [1] 관광진흥법 제2조 제3호, 제12조, 민법 제390조, 제680조 / [2] 관광진흥법 제2조 제3호, 제12조, 민법 제390조, 제680조 / [3] 상법 제729조, 제737조, 민법 제393조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결(공1999상, 5) 【전 문】 【원 고】 원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 에이스 담당변호사 김연태외 1인) 【피 고】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 남동환외 1인) 【변론종결】 2009. 6. 2.【주 문】 1. 피고 1 주식회사는 원고 1에게 157,957,393원, 원고 2에게 22,325,012원, 원고 3에게 196,459,156원, 원고 4에게 140,221,471원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 2. 10.부터 2009. 6. 30.까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 원고들의 피고 2 주식회사에 대한 청구와 피고 1 주식회사에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고들과 피고 1 주식회사 사이에 생긴 부분의 4/9는 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고들과 피고 2 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다.【청구취지】 피고들은 연대하여 원고 1에게 201,025,126원, 원고 2에게 76,036,569원, 원고 3에게 351,499,957원, 원고 4에게 291,519,690원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 2. 10.부터 이 사건 청구취지확장 및 청구원인변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실다음 각 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑 제3 내지 8, 13, 14호증(각 가지번호 포함), 을나 제1, 2, 9호증의 각 기재, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.가. 원고들은 일가족으로서 여행업자인 피고 1 주식회사와 사이에서 피고 1 주식회사가 기획·판매한 10박 11일간의 호주 및 뉴질랜드관광 기획여행계약(이하 ‘이 사건 여행계약’이라고 한다)을 체결하였다. 나. 원고들은 이 사건 여행계약에 따라 2007. 2. 8. 출국하여 뉴질랜드를 여행하던 중, 2007. 2. 10. 11:30경 뉴질랜드 북섬 중북부 와이카토 지역의 토코로아로부터 남쪽으로 12km 떨어진 1번 고속도로에서 현지 운전자인 소외 1이 운전하는 버스를 타고 가다가 위 소외 1의 과실로 버스가 전복하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)가 발생하였는데, 당시 위 버스에는 원고들을 비롯한 15인의 관광객들이 탑승하고 있었다. 다. 이 사건 사고로 인하여 원고 1은 뇌진탕 및 경추부척수손상 등의 상해를, 원고 2는 경추부 염좌 및 좌측 견관절 회전건개 부분 파열 등의 상해를, 원고 3은 우측 상완골 절단과 흉골골절, 좌수 개방성 골절 등의 상해를, 원고 4는 광범위한 두피열상, 오른쪽 팔꿈치 신근 찰과상 등의 상해를 입었고, 다른 탑승객들도 중·경상의 상해를 입었는데, 특히 소외 2는 우측 주관절 상부 절단상, 소외 3은 오른팔 절단 및 두피열상, 소외 4는 상지부염좌, 소외 5는 타박성, 다발성 염좌 및 좌상, 소외 6은 요추부염좌의 상해를 입었다. 라. 이 사건 여행계약에 적용되는 피고 1 주식회사의 여행약관 제14조는 “당사는 현지 여행업자 등의 고의 또는 과실로 여행자에게 손해를 가한 경우 여행자에게 손해를 배상하여야 합니다”, 제17조는 “당사는 여행출발시부터 도착시까지 당사 본인 또는 그 고용인, 현지여행업자 또는 그 고용인 등이 제2조 제1항에서 규정한 당사의 임무와 관련하여 여행자에게 고의 또는 과실로 손해를 가한 경우 책임을 집니다”, 제21조는 “당사는 이 여행과 관련하여 여행자에게 손해가 발생한 경우 여행자에게 보험금을 지급하기 위한 보험 또는 공제에 가입하거나 영업보증금을 예치하여야 합니다”라고 규정되어 있다. 마. 한편, 피고 1 주식회사는 2006. 4. 29. 보험사업자인 피고 2 주식회사과 사이에서 ⓛ 피보험자를 ‘(사단) 한국일반여행업협회’, 보험가입금액을 ‘500,000,000원’, 보험기간을 ‘2006. 4. 29.부터 2007. 4. 28.까지(365일간)’로, 보증내용을 ‘여행업등록 및 기획여행실시 신고에 따른 영업보증금 보증’, 행정행위의 내용을 ‘종류 : 여행업의 등록(기획여행), 조건 : 관광진흥법 제9조 및 동법 시행규칙 제18조, 인·허가기간 : 2007. 4. 29.부터 2008. 4. 28.까지, 인·허가 장소 : 강남구 (이하 생략), 인·허가 또는 영업보증금액 : 500,000,000원’으로 하는 인·허가보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라고 한다)을 체결하였다. 2. 피고 1 주식회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생(1) 책임의 근거여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하게 되는 점을 감안할 때, 여행업자는 기획여행계약의 상대방인 여행자에 대하여 기획여행계약상의 부수의무로서, 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여, 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하고, 또한 그 계약 내용의 실시에 관하여 조우할지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 또는 여행자에게 그 뜻을 고지하여 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택의 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 지고( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결 참조), 이 사건 여행약관에서 그 여행업자의 여행자에 대한 책임의 내용 및 범위 등에 관한 규정 내용은 여행업자의 위와 같은 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것으로 보아야 할 것이다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 사고는 피고 1 주식회사가 선정한 현지 운전자 소외 1의 과실로 인하여 발생한 것이라 할 것이므로, 피고 1 주식회사는 이 사건 여행약관에 따라 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 피고 1 주식회사의 과실상계 주장에 관한 판단 피고 1 주식회사는, 원고들이 이 사건 사고 당시 안전벨트를 착용하지 아니하였으므로, 피고 1 주식회사가 배상하여야 할 손해액을 산정할 때 원고들의 위와 같은 과실이 참작되어야 한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 갑 제13호증의 1, 2의 기재에 의하면, 이 사건 사고 당시 원고들이 타고 있었던 버스에는 단지 8개의 좌석에만 안전벨트가 설치되어 있었고, 안전벨트가 완전히 없는 좌석도 있었다는 사실이 인정되고, 이와 달리 원고들이 앉아 있던 좌석에 안전벨트가 설치되어 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 점을 전제로 하는 피고 1 주식회사의 위 주장은 이유 없다. 나. 손해배상책임의 범위(1) 원고 1 (가) 일실수익원고 1이 이 사건 사고로 상실한 가동능력에 대한 금전적 총평가액 상당의 일실수입 손해는 아래 1)항의 인정 사실 및 평가 내용을 기초로 하여, 아래 2)항과 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 148,957,393원(계산의 편의상 월 미만 및 원 미만은 버림, 이하 같다)이다. 1) 인정 사실 및 평가 내용가) 성별 : 남자, 생년월일 : 1958. 9. 28.생, 연령 : 사고 당시 48세 4개월 남짓, 기대여명 : 29.94년 정도나) 정년 및 가동연한 : 만 65세가 되는 2023. 9. 27.까지다) 직업 및 소득 : 원고 1은 이 사건 사고 당시 ○○대학교 교수로 근무하면서 얻은 2006년 근로소득금액이 82,353,723원이었으므로, 특별한 사정이 없는 한 정년인 2023. 9. 27.까지 매월 6,862,810원(82,353,723원 ÷ 12월) 상당의 소득을 얻을 수 있다{ 원고 1은 종합소득금액 104,956,037원(갑 제10호증의 1)을 기준으로 월 평균 8,709,601원(104,956,037원 ÷ 12월)의 소득을 얻고 있었다고 주장하므로 보건대, 소득세법상 종합소득에는 이자소득금액·배당소득금액·부동산임대소득금액·사업소득금액·근로소득금액·연금소득금액 등이 포함되는데( 소득세법 제14조 제2항 참조), 위 종합소득금액 104,956,037원 중 근로소득금액 82,353,723원을 초과하는 부분은 앞으로도 계속하여 얻을 수 있는 소득으로서, 노동능력상실로 인하여 이를 얻을 수 없게 되었다는 점을 인정할 증거가 없다}. 라) 후유장애 및 노동능력상실률ⓛ 후유장애 : 제3-4, 4-5, 5-6 경추부의 척수 압박성 척수병변 및 제6-7경추, 제7경추-제1흉추간 추간판탈출증② 노동능력상실률 : 영구적으로 15%의 노동능력상실(맥브라이드 평가표상 두부, 뇌, 척수 항목 중 Ⅸ-B-1항에 해당, 이에 대하여 피고 1 주식회사는, 추간판탈출증의 경우 원고 1의 연령을 감안하여 기왕증기여도가 반영되어야 하고, 2-3년간 적극적 치료를 받으면 완치되므로 한시장애에 불과하다고 주장하나, 원고 1에게 추간판탈출증의 기왕증이 있었다거나, 추간판탈출증이 2-3년 안에 완치될 수 있다는 점을 인정할 증거가 없다). [증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증의 1, 갑 제10호증의 2, 갑 제16호증의 각 기재, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지2) 계 산

?	기간 초일	기간 말일	월소득 (원)	상실률	m1	호프만1	m2	호프만2	m1-2	적용 호프만	기간일실 수입(원)
1	2007. 2. 10.	2023. 9. 27.	6,862,810	15%	199	144.7001	0	0.0000	199	144.7001	148,957,393
합	?	?	?	?	?	?	?	?	?	?	148,957,393

(나) 위자료1) 참작한 사유 : 원고 1의 나이, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 기타 2) 결정금액 : 9,000,000원(2) 원고 2 (가) 일실수익원고 2가 이 사건 사고로 상실한 가동능력에 대한 금전적 총평가액 상당의 일실수입 손해는 아래 1)항의 인정 사실 및 평가 내용을 기초로 하여, 아래 2)항과 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 19,325,012원이다. 1) 인정 사실 및 평가 내용가) 성별 : 여자, 생년월일 : 1962. 7. 28.생, 연령 : 사고 당시 44세 6개월 남짓, 기대여명 : 39.58년 정도나) 가동연한 : 만 60세가 될 때까지다) 직업 및 소득 : 원고 2는 이 사건 사고 당시 △△대학교 조교수로 근무하면서 얻은 2006년 근로소득금액이 47,028,420원(2006. 3. 1.부터 2006. 12. 31.까지)이었는바, 특별한 사정이 없는 한 아래의 한시장애기간까지 매월 4,702,842원(47,028,420원 ÷ 10월) 상당의 소득을 얻을 수 있다. 라) 후유장애 및 노동능력상실률ⓛ 후유장애 : 좌 견관절 부전강직② 노동능력상실률 : 이 사건 사고발생일로부터 2년간 18%의 노동능력상실(맥브라이드 평가표상 관절강직 견관절 Ⅱ-A-4에 해당)[증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증의 2, 갑 제11, 16호증의 각 기재, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지2) 계 산 :

?	기간초일	기간말일	월소득 (원)	상실률	m1	호프만1	m2	호프만2	m1-2	적용 호프만	기간일실 수입(원)
1	2007.2. 10.	2009.2. 10	4,702,842	18%	1	22.8290	0	0.0000	1	22.8290	19,325,012
합	?	?	?	?	?	?	?	?	?	?	19,325,012

(나) 향후치료비원고 2는, 향후 견관절 관절경수술 비용으로 3,500,000원이 소요된다고 주장하므로 보건대, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고 2에 대하여 “신체감정 당시(2008. 1. 10.) 좌측 견관절 MRI 소견상 회전건개 부분파열이 없어져 대증요법 외에는 치료가 종결된 상태임. 단, 증상호전이 없을 경우 진단 목적의 견관절 관절경 수술이 필요할 수도 있으며 약 350만 원 예상됨”이라고 하여 견관절 관절경 수술 여부를 가정적으로 평가하고 있을 뿐 아니라, 앞에서 수술 전의 노동능력상실률 18%를 인정한 이상 원고 2의 이 부분 주장은 이유 없다. (다) 위자료1) 참작한 사유 : 원고 2의 나이, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 기타 2) 결정금액 : 3,000,000원(3) 원고 3 (가) 일실수익원고 3이 이 사건 사고로 상실한 가동능력에 대한 금전적 총평가액 상당의 일실수입 손해는 아래 1)항의 인정 사실 및 평가 내용을 기초로 하여, 아래 2)항과 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 177,863,036원이다. 1) 인정 사실 및 평가 내용가) 성별 : 여자, 생년월일 : 1988. 4. 7.생, 연령 : 사고 당시 18세 10개월 남짓, 기대여명 : 64.92년 정도나) 가동연한 : 만 20세가 되는 2008. 4. 7.부터 만 60세가 되는 2048. 4. 6.까지다) 가동능력에 대한 금전적 평가 : 원고 3은 이 사건 사고 당시 도시지역에 거주하고 있었으므로, 매월 22일씩 도시일용노동에 종사할 수 있고, 2008. 4. 당시 도시일용노임 범위 내에서 원고 3이 구하는 52,585원을 적용하면, 월소득은 1,156,870원(52,585원 × 22일)이 된다. 라) 후유장애 및 노동능력상실률ⓛ 후유장애㉠ 정형외과 부분 : 우 상지 견갑 관절하 절단으로 영구적으로 59%의 노동능력상실(맥브라이드 평가표상 절단 Ⅰ-2에 해당)㉡ 성형외과 및 피부과 부분 : 우측상지 절단면의 반흔 및 비후성 반흔, 전두부 두피, 이마와 우측 등 상부의 반흔, 좌측 손(손바닥, 4번째 손가락 사이)의 반흔, 두피의 반흔성 탈모, 우측 허벅지 피부이식 공여부위의 반흔 등으로 인하여 영구적으로 노동능력을 상실하되, 위와 같은 추상장애로 인한 노동능력상실률은 35%로 봄이 상당하고, 다만 아래에서 보는 바와 같이 원고 3은 위와 같은 추상장애의 개선을 위하여 아래에서 보는 바와 같이 3차례에 걸쳐 반흔교정술 등의 향후치료를 받게 될 것인바, 이러한 향후치료가 종료한 이후에 잔존 추상장애로 인한 노동능력상실률은 10% 정도로 봄이 상당하다(이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 신체감정의는 이 사건 사고로 원고 3의 외모에 남은 추상장애가 국가배상법 시행령상의 [별표 2] 제7급 12호의 ‘외모의 현저한 추상이 남은 자’에 해당하여 60%의 노동능력을 상실한 경우라고 보고, 3회의 반흔교정술을 시행받은 후에는 국가배상법 시행령상의 [별표 2] 제12급 13호의 ‘외모에 추상이 남은 자’에 해당하여 15%의 노동능력을 상실한 경우라고 보고 있으나, 이와 같은 외모추상에 대하여는 맥브라이드표에 의한 노동능력상실이 인정되지 않는 점, 국가배상법 시행령의 노동능력상실은 국가배상책임의 성질 등에 비추어 맥브라이드표에 의한 상실률보다 높게 책정되어 있어 있는 점, 우상지 절단면에 대한 반흔의 경우 동일부위에 대한 정형외과부분의 장해율을 59%로 인정한 점, 위 원고의 성별과 나이, 위 원고의 장애부위 및 정도, 그 장해가 위 원고의 직장생활에 미칠 영향 등을 고려하여 노동능력상실률을 위와 같이 반흔교정술 시행 전 35%, 반흔교정술 시행 후 10%만을 인정함이 상당하다. 원고 3에 대한 신체감정 결과 성형외과 영역과 피부과 영역의 장해부위와 후유장애의 내용이 추상장애로서 사실상 동일하므로, 중복장애율 계산시 피부과 영역의 장애와 성형외과 영역의 장애를 별도로 고려하지 않는다). ② 기간별 노동능력상실률㉠ 2008. 4. 7.부터 추상장애에 대한 향후치료가 종료하는 2010. 6. 3.까지 : 73.35%[{1 － (1 － 0.59) × (1 － 0.35)} × 100%]㉡ 2010. 6. 4.부터 2048. 4. 6. : 63.1%[{1 －(1 － 0.59) × (1 － 0.10)} × 100%][증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제14호증의 1 내지 12, 갑 제16, 17호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지2) 계 산 :

?	기간 초일	기간 말일	월소득(원)	상실률	m1	호프만1	m2	호프만2	m1-2	적용 호프만	기간일실 수입(원)
1	2008.4. 7.	2010. 6. 3.	1,156,870	73.35%	39	36.0676	14	13.5793	25	22.4883	19,082,765
2	2010.6. 4.	2048. 4. 6.	1,156,870	63.1%	494	240	39	22.4883	?	217.5117	158,780,271
합	?	?	?	?	?	?	?	?	?	?	177,863,036

※ 2010. 6. 4.부터 2048. 4. 6.까지 적용되는 호프만 수치는 원래 231.885(267.9526 － 36.0676)이나, 과잉배상을 막기 위하여 240에서 앞 기간까지 소득이 있는 기간들의 호프만 수치의 합인 22.4883을 공제함.(나) 향후치료비1) 반흔교정술가) 원고 3은 향후 3차례의 반흔교정술을 6개월 간격으로 시행받아야 하고, 1차 수술비로 7,751,800원, 2차 수술비로 5,051,800원, 3차 수술비로 9,751,800원이 지출되어야 하는데, 원고 3이 이 사건 변론종결일까지 위 수술비를 지출하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 변론 종결일 다음날인 2009. 6. 3. 1차 수술비 7,751,800원을, 그로부터 6개월 후인 2009. 12. 3. 2차 수술비 5,051,800원, 그로부터 6개월 후인 2010. 6. 3. 3차 수술비 9,751,800원을 지출하는 것으로 보고, 호프만식 계산법에 따라 사고 당시를 기준으로 현가 산정. [증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제14호증의 1 내지 12의 각 기재 및 영상, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지나) 계 산

수술비	소요금액(원)	지출시기	m	적용호프만	사고시현가(원)
1차 수술	7,751,800	2009. 6. 3.	27	0.8955	6,941,736
2차 수술	5,051,800	2009.12. 3.	33	0.8759	4,424,871
3차 수술	9,751,800	2010. 6. 3.	39	0.8571	8,358,267
?	?	?	?	?	19,724,874

2) 보조구 구입비용가) 원고 3은 우상지 견갑관절하 절단으로 절단지에 대한 미용보조기와 기능보조기가 필요하고, 이 사건 변론종결일 이전에 뉴질랜드 사회보장보험으로부터 보조기를 지원받았는데, 신체감정서상 위 보조기는 절단 1-2년 이내에 절단지 위축현상으로 2-3회 교체할 수 있다고 되어 있으나, 절단일인 2007. 2. 10.경부터 2년이 경과한 이 사건 변론 종결일 당시까지 위 원고가 보조구를 교체구입하였다는 증거가 없으므로, 향후 기능보조구에 대한 1회 교체구입비용 300만 원만을 인정하고, 이 사건 변론종결일 다음날인 2009. 6. 3.(사고일로부터 27개월 남짓 뒤) 위 300만 원을 지출하는 것으로 하여, 호프만식 계산법에 따라 사고 당시를 기준으로 현가 산정(기능보조구와 미용보조구는 선택적인 것으로 보여 중복인정하지는 않는다). [증 거] 다툼 없는 사실, 을가 제3호증의 3의 기재, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지나) 계 산3,000,000원 × 0.8955 = 2,686,500원(다) 공 제원고 3이 뉴질랜드 국가사회보험으로부터 지급받은 보상금 51,633.97 뉴질랜드달러에 대한 변론종결일 기준의 원화 환산액 약 41,815,254원(51,633.97달러 × 뉴질랜드 1달러당 환율 809.84원) [증 거] 을가 제3호증의 3의 기재, 변론 전체의 취지(라) 위자료1) 참작한 사유 : 원고 3의 나이, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 기타 2) 결정금액 : 38,000,000원(4) 원고 4 (가) 일실소득원고 4가 이 사건 사고로 상실한 가동능력에 대한 금전적 총평가액 상당의 일실수입 손해는 아래 1)항의 인정 사실 및 평가 내용을 기초로 하여, 아래 2)항과 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 102,286,234원이다. 1) 인정 사실 및 평가 내용가) 성별 : 여자, 생년월일 : 1993. 6. 24.생, 연령 : 사고 당시 13세 7개월 남짓, 기대여명 : 69.87년 정도나) 가동연한 : 만 20세가 되는 2013. 6. 24.부터 만 60세가 되는 2053. 6. 23.까지다) 가동능력에 대한 금전적 평가 : 원고 4는 이 사건 사고 당시 도시지역에 거주하고 있었으므로, 매월 22일씩 도시일용노동에 종사할 수 있고, 이 사건 변론종결일 당시 도시일용노임의 범위 내에서 원고 4가 구하는 52,585원을 적용하면, 월소득은 1,156,870원(52,585원 × 22일)이다. 라) 후유장애 및 노동능력상실률ⓛ 후유장애 : 좌측얼굴과 귀 윗부분에 피부이식을 시행하여 생긴 반흔과 비후성 반흔, 양측 어깨부위의 비후성 반흔, 팔과 두피의 반흔, 우측 둔부의 피부이식 공여부위의 반흔, 두피의 반흔성 탈모 등② 노동능력상실률 : 영구장애로서, 위 추상장애로 노동능력상실률은 40%로 봄이 상당하다(이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 신체감정의는 이 사건 사고로 원고 4의 외모에 남은 추상장애가 국가배상법 시행령상의 [별표 2] 제7급 12호의 ‘외모의 현저한 추상이 남은 자’에 해당하여 60%의 노동능력을 상실한 경우라고 보고 있으나, 이와 같은 외모추상에 대하여는 맥브라이드표에 의한 노동능력상실이 인정되지 않는 점, 국가배상법 시행령의 노동능력상실은 국가배상책임의 성질 등에 비추어 맥브라이드표에 의한 상실률보다 높게 책정되어 있는 점, 아래에서 보는 바와 같이 위 원고에 대하여 반흔부위에 관한 향후수술비를 인정하는 점, 위 원고의 성별과 나이, 위 원고의 장애부위 및 정도, 그 장해가 위 원고의 직장생활에 미칠 영향 등을 고려하여 노동능력상실률을 40%만 인정한다. 원고 4에 대한 신체감정 결과 성형외과 영역과 피부과 영역의 장해부위와 후유장애의 내용이 추상장애로서 사실상 동일하므로, 피부과 영역의 장애율과 성형외과 영역의 장애율을 별도로 고려하여 중복장애율로 계산하지 않는다). [증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제15호증의 1 내지 11, 갑 제16, 17호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지2) 계 산

?	기간 초일	기간말일	월소득 (원)	상실률	m1	호프만1	m2	호프만2	m1-2	적용 호프만	기간일실 수입(원)
1	2013. 6. 24.	2053. 6. 23.	1,156,870	40%	557	287.7026	77	66.6617	480	221.0409	102,286,234
합	?	?	?	?	?	?	?	?	?	?	102,286,234

(나) 향후치료비1) 원고 4는 향후 3차례의 반흔교정성형술, 조직확장기 삽입술 등을 6개월 간격으로 시행받아야 하고, 1차 수술비로 7,426,800원, 2차 수술비로 4,351,800원, 3차 수술비로 4,051,800원이 지출되어야 하는데, 원고 4가 이 사건 변론종결일까지 위 수술비를 지출하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 변론 종결일 다음날인 2009. 6. 3. 1차 수술비 7,426,800원을, 그로부터 6개월 후인 2009. 12. 3. 2차 수술비 4,351,800원, 그로부터 3개월 후인 2010. 6. 3. 3차 수술비 4,051,800원을 각 지출하는 것으로 보고, 호프만식 계산법에 따라 사고 당시를 기준으로 현가 산정. [증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제15호증의 1 내지 11의 각 기재 및 영상, 이 법원의 중앙대학교 용산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지2) 계 산

수술비	소요금액(원)	지출시기	m	적용호프만	사고시현가(원)
1차 수술	7,426,800	2009. 6. 3.	27	0.8955	6,650,699
2차 수술	4,351,800	2009.12. 3.	33	0.8759	3,811,741
3차 수술	4,051,800	2010. 6. 3.	39	0.8571	3,472,797
?	?	?	?	?	13,935,237

(다) 위자료1) 참작한 사유 : 원고 4의 나이, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 기타 2) 결정금액 : 24,000,000원(5) 그 밖에 배척되는 피고 1 주식회사의 공제 주장 (가) 피고 1 주식회사는, 원고들이 피고 1 주식회사로부터 치료비 등으로 지급받은 1,750만 원을 공제하여야 한다고 주장하므로 보건대, 피해자가 가해자로부터 지급받은 치료비 중 피해자의 과실에 상당하는 부분은 피해자가 부담하여야 할 것인데도 이를 가해자가 부담한 것이어서 비록 피해자가 치료비 청구를 하고 있지 않은 경우라도 이를 가해자의 손해배상액에서 공제하여야 할 것이나( 대법원 1993. 10. 22. 선고 93다29372 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 이 사건 사고는 피해자측인 원고들의 과실이 없이 피고 1 주식회사측의 전적인 과실로 발생한 것이므로, 이 점을 전제로 하는 피고 1 주식회사의 위 공제 주장은 이유 없다. (나) 피고 1 주식회사는, 원고들이 여행자보험회사인 AIG 손해보험회사로부터 지급받은 보험금 63,416,990원을 공제하여야 한다고 주장하므로 보건대, 해외여행보험은 기본적으로 여행 도중에 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입었을 경우 그 상해로 인한 손해를 보상하는 일종의 상해보험이라고 할 것이고, 상해보험인 여행자보험에 의한 급부금은 이미 납입한 보험료의 대가적 성질을 가지는 것으로서 그 부상에 관하여 제3자가 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상의무를 부담하는 경우에도, 보험계약의 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한, 상법 제729조에 의하여 보험자대위가 금지됨은 물론, 그 배상액의 산정에 있어 손익상계로서 공제하여야 할 이익에 해당하지 아니한다고 할 것인데, 이 사건 여행자보험계약에 관하여 보험자대위를 허용하기로 하는 당사자 사이의 특약이 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고 1 주식회사의 위 공제 주장은 이유 없다. (6) 원고별 손해배상액수피고 1 주식회사가 원고들에게 지급할 손해배상액수를 원고별로 정리하면 아래 표의 “손해배상액수”란 기재의 각 금액이 된다. - 아래 -

원 고	일실소득(원)	향후수술비 (원)	향후보조구 구입비(원)	공제(원)	위자료(원)	손해배상액수 (원)
원고 1	148,957,393	?	?	?	9,000,000	157,957,393
원고 2	19,325,012	?	?	?	3,000,000	22,325,012
원고 3	177,863,036	19,724,874	2,686,500	-41,815,254	38,000,000	196,459,156
원고 4	102,286,234	13,935,237	?	?	24,000,000	140,221,471
합 계	?	?	?	?	?	516,963,032

(7) 소결론따라서 피고 1 주식회사는 원고 1에게 157,957,393원, 원고 2에게 22,325,012원, 원고 3에게 196,459,156원, 원고 4에게 140,221,471원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 사고일인 2007. 2. 10.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2009. 6. 30.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고 보증보험사에 대한 청구가. 당사자의 주장(1) 원고들은, 이 사건 보증보험계약은 여행업자인 피고 1 주식회사가 여행알선과 관련한 사고로 인하여 관광객에게 피해를 준 경우 그 손해를 보상하기 위하여 체결된 타인을 위한 손해보험계약이므로, 피고 2 주식회사는 이 사건 보증보험계약상의 보험자로서 피고 1 주식회사와 연대하여 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. (2) 이에 대하여 피고 2 주식회사는, 이 사건 보증보험은 보험계약자가 인·허가조건을 이행하지 아니하여 피보험자 또는 제3자가 입은 재산상 손해를 보상하는 상품으로, 원고들이 여행 도중 일어난 차량전복사고로 인하여 입은 손해는 피고 1 주식회사가 인·허가조건을 위반하여 발생한 손해가 아니므로, 피고 보증보험회사가 보상해야 하는 손해가 아니고, 설령 보험사고라고 하더라도 이 사건 보험계약의 피보험자는 사단법인 한국일반여행업협회이므로, 원고들이 위 여행업협회에게 피해신고를 하면 위 여행업협회가 피고 2 주식회사에게 보험금을 청구할 수 있을 뿐이라고 주장한다. 나. 판 단이 사건 사고 발생 당시 시행되던 구 관광진흥법(2007. 7. 19. 법률 제8531호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호는 “ ‘기획여행’이라 함은 여행업을 경영하는 자가 국외여행을 하고자 하는 여행자를 위하여 여행의 목적지·일정, 여행자가 제공받을 운송 또는 숙박 등의 서비스 내용과 그 요금 등에 관한 사항을 미리 정하고 이에 참가하는 여행자를 모집하여 실시하는 여행을 말한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제9조는 “관광사업자는 당해 사업과 관련하여 사고가 발생하거나 관광객에게 손해가 발생하는 경우에는 문화관광부령이 정하는 바에 따라 피해자에게 보험금을 지급할 것을 내용으로 하는 보험 또는 공제에 가입하거나 영업보증금을 예치하여야 한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙(2007. 12. 13. 문화관광부령 제177호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제2항은 “국외여행업의 등록을 한 자는 관광진흥법 제9조의 규정에 의하여 그 사업을 개시하기 전에 여행알선과 관련한 사고로 인하여 관광객에게 피해를 준 경우 그 손해를 배상할 것을 내용으로 하는 가입금액 3천만 원 이상의 보증보험 등에 가입하고 당해 사업을 하는 동안 계속하여 이를 유지하여야 한다”고 규정하고 있고, 제3항은 “기획여행을 실시하고자 하는 자는 가입금액 5억 원 이상의 보증보험 등에 가입하여 이를 유지하여야 한다”고 규정하고 있으며, 제5항은 “보증보험 등의 가입, 영업보증금의 예치 및 그 배상금의 지급에 관한 절차 등은 문화관광부장관이 정하여 고시한다”고 규정하고 있고, 위 규정에 따라 제정된 문화관광부 고시 제2003-4호 “여행업보증보험·공제 및 영업보증금 운용규정”은 별지 기재와 같다. 한편, 이 사건 보증보험 보통약관 제1조는 “우리회사(이하 ‘회사’라고 합니다)는 출원자인 보험계약자가 인가, 허가, 특허, 면허, 승인, 등록 기타 명칭 여하를 불문하고, 특정한 영업설비 또는 행위에 대하여 권리의 설정, 금지의 해제 기타 행위에 따른 조건(이하 ‘인·허가조건’이라고 합니다)을 이행하지 아니함으로써 피보험자 또는 제3자가 입은 재산상의 손해(보험기간 안에 입은 손해에 한합니다)를 보험증권에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다”라고 규정하고 있다. 그러므로 이 사건에 관하여 보건대, 피고 1 주식회사는 기획여행을 실시하기 위하여 위 관광진흥법 제9조, 같은 법 시행규칙 제18조에 따라 피고 보증보험사와 사이에서 이 사건 보증보험계약을 체결한 것이고, 이 사건 보증보험의 근거규정 및 보증보험 약관내용에 의하면, 이 사건 보증보험계약은 여행알선업자인 피고 1 주식회사가 여행업을 하면서 그와 관련하여 여행자들에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상하기 위하여 체결된 이른바 타인을 위한 손해보험계약으로 볼 것이고, 등록된 여행업자의 영업행위로 인하여 손해를 입은 피해여행자는 당연히 그 보험계약의 이익을 받아 피보험자를 거치지 아니하고도 보험자에게 직접 보험금을 청구할 수 있다 할 것이나( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다19624 판결 참조), 한편, 이 사건 보증보험은 위 여행업보증보험·공제 및 영업보증금 운용규정 제7조에 따라 피해를 입은 여행자들이 “당해 여행업자로부터 피해변상을 받을 수 없을 경우”에 이를 신청할 수 있는데, 원고들이 피고 1 주식회사로부터 이 사건 사고로 인한 피해변상금을 받을 수 없는 경우라는 점을 인정할 증거가 없고, 또한 위 운용규정 제10조에 의하면, “보험회사 등은 변상금의 총액이 보증보험금 등 또는 영업보증금을 초과하는 경우에는 다른 법률에서 별도로 정한 경우가 아니면 피해자별 변상금액에 비례 균분하여 각각 변상하여야 하고, 그 순위에 차별을 두지 아니한다”라고 되어 있기 때문에 위 보험은 보험금을 지급받을 채권자들 및 그 보험금액이 확정될 것을 전제로 하고 있고, 따라서 보험금 청구권을 행사하려면 위와 같은 보험금액 확정절차를 마쳐야 할 것이나, 이 사건 사고로 인한 피해여행자들은 원고들을 비롯하여 15명이며, 원고들의 손해액 합계만 하여도 이 사건 보험가입금액인 500,000,000원을 초과하는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험금을 지급받을 채권자들 및 각 채권자별 보험금액이 확정되었다고 보기도 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 피고 보증보험사에 대한 보험금지급 청구는 이유 없다. 4. 결 론그렇다면 원고들의 피고 1 주식회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고들의 피고 보증보험사에 대한 청구와 피고 1 주식회사에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 여행업보증보험·공제 및 영업보증금 운영규정 : 삭제]

판사   이병로(재판장) 조은아 이재욱