[근로기준법위반]구 근로기준법 제35조 제3호는 위헌결정일인 2015. 12. 23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로자의 근무기간에 관계없이 같은 법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전에 해고의 예고를 하거나 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무를 부담하고 이를 위반하면 같은 법 제110조 제1호에 따라 형사처벌의 대상이 되는지 여부, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2020도68 판결 〔근로기준법위반〕

[근로기준법위반]구 근로기준법 제35조 제3호는 위헌결정일인 2015. 12. 23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로자의 근무기간에 관계없이 같은 법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전에 해고의 예고를 하거나 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무를 부담하고 이를 위반하면 같은 법 제110조 제1호에 따라 형사처벌의 대상이 되는지 여부, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2020도68 판결 〔근로기준법위반〕

[1] 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 헌법재판소 위헌결정에 헌법재판소법 제

47조 제3항에 따른 소급효가 인정되는지 여부(소극) / 구 근로기준법 제35조

제3호는 위헌결정일인 2015. 12. 23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로

자의 근무기간에 관계없이 같은 법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전

에 해고의 예고를 하거나 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지

급할 의무를 부담하고 이를 위반하면 같은 법 제110조 제1호에 따라 형사처

벌의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정된 근로기준법 제26조 제1호의 적용 범위 가 위 조항의 시행일인 2019. 1. 15. 이후 근로계약을 체결한 근로자로 한정

되는지 여부(적극)

[1] 헌법재판소는 2015. 12. 23. 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제3호가 근무기간이 6개월 미만인 월급근

로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에도 위배된다는 이유로 위 조항이

헌법에 위반된다는 결정을 하였다.

위헌결정이 선고된 구 근로기준법 제35조 제3호 그 자체는 형사처벌 조항

에 해당하지 않지만, 위 조항을 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있는 같

은 법 제110조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률 조항을 이루게 된다. 그

러나 위 조항은 같은 법 제26조 본문 및 제110조 제1호에 규정된 근로기준법

위반죄의 구성요건해당성 배제 사유를 규정한 것이기 때문에, 위 조항에 대

한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항이 적용되어 형사처벌을

받지 않았던 사람들에게 형사상 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지

헌법재판소법 제47조 제3항의 적용 범위에 포함시키는 것은 법적 안정성과

이미 불처벌 대상이었던 사용자의 신뢰보호의 이익까지 크게 해치게 되어 그

규정 취지에 반한다. 따라서 구 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌결정에

는 헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 소급효가 인정되지 아니하고, 위 조항

은 같은 법 제47조 제2항에 따라 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고

보아야 한다.

위 법리에 따르면, 구 근로기준법 제35조 제3호는 위헌결정일인 2015. 12.

23.부터 효력을 상실하여 사용자는 월급근로자의 근무기간에 관계없이 구 근

로기준법 제26조 본문에 따라 근로자에게 30일 전에 해고의 예고를 하거나

30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급할 의무를 부담하고, 위

규정을 위반한 자는 같은 법 제110조 제1호에 따라 형사처벌의 대상이 된다.

[2] 근로기준법이 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되어(이하 ‘개정 근로기준법’이라 한다), 제35조를 삭제하고 해고예고의 적용 예외 사유를 제26조 단서에

서 규정하며 그 예외 사유 중 하나로 제1호에 “근로자가 계속 근로한 기간이

3개월 미만인 경우”를 두었다. 개정 근로기준법 부칙은 위 규정의 시행 및 적

용 범위에 관하여, 개정 근로기준법 제26조 및 제35조는 공포한 날부터 시행

하되(제1조), 개정 근로기준법 제26조 제1호는 위 조항의 시행일 이후 근로계

약을 체결한 근로자부터 적용한다고 규정하였다(제2조).

위 개정은 헌법재판소의 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정

되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제3호에 대한 위헌결정의 취지를 반영하면

서 구 근로기준법 제35조에서 규정하고 있었던 해고예고에 대한 적용 예외

사유들을 ‘계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’로 일원화하여 체계적으로

정비한 것이다. 따라서 개정 근로기준법 제26조 제1호의 적용 범위는 위 개

정 조항의 시행일인 2019. 1. 15. 이후 근로계약을 체결한 근로자로 한정된다.

http://www.insclaim.co.kr/21/8635431

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