[전문연구요원 복무]전문연구요원의 편입 등의 제한에 관한 구 병역법 제38조의2(지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 대하여 해당 지정업체에 전문연구요원 등의 편입, 전직을 금지하는 규정)의 ‘대표이사’에 실제 경영자도 포함되는 것으로 해석할 수 있는지 여부, 대법원 2020두40846 전문연구요원 복무만료 처분 등 취소 (가) 상고기각

[전문연구요원 복무]전문연구요원의 편입 등의 제한에 관한 구 병역법 제38조의2(지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 대하여 해당 지정업체에 전문연구요원 등의 편입, 전직을 금지하는 규정)의 ‘대표이사’에 실제 경영자도 포함되는 것으로 해석할 수 있는지 여부, 대법원 2020두40846 전문연구요원 복무만료 처분 등 취소 (가) 상고기각

[전문연구요원 편입 및 복무만료처분의 취소처분에 대한 취소를 구하는 사건]

◇전문연구요원의 편입 등의 제한에 관한 구 병역법 제38조의2(지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 대하여 해당 지정업체에 전문연구요원 등의 편입, 전직을 금지하는 규정)의 ‘대표이사’에 실제 경영자도 포함되는 것으로 해석할 수 있는지 여부(적극)◇

전문연구요원제도는 대체복무에 관한 특례라는 성격이 강하므로, 전문연구요원이 복무를 게을리 하여 병역의무이행이 사실상 형해화 되거나 전문연구요원 개인 또는 이들을 활용하는 기관 운영자의 사적 이익만을 위하여 복무가 이루어지는 것을 방지함으로써, 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 엄격히 관리할 공익적 필요성이 크다. 법인등기부상 대표이사가 아니라는 이유로 구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조의2, 제41조 제1항 제1호를 적용하지 못한다면, 위 각 규정의 취지와 목적을 잠탈하여 유명무실해질 우려가 있다.

형사처벌 대상인 법인의 ‘대표자’에는 명칭 여하를 묻지 않고 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함하는 것으로 해석되는 이상(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조), 행정제재처분의 근거조항인 구 병역법 제38조의2에서 정한 ‘대표이사’에 ‘실질상 경영자’도 포함된다는 해석이 문언의 범위를 벗어난 해석이라고 보기 어렵다. ‘실질적 경영자의 4촌 이내 혈족’도 구 병역법 제38조의2의 수범자라고 해석하는 것이 헌법상 평등원칙에도 부합하는 법률 해석이다.

원고가 병역법상 전문연구요원으로 편입되어 지정업체에서 복무를 하던 중 아버지가 실질 경영자(법인등기부상 대표이사는 아님)인 모기업 산하의 연구소로 전직하여 복무를 마쳤는데, 이후 피고(서울병무청장)가 전문연구요원의 편입 등의 제한에 관한 구 병역법 제38조의2(지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 대하여 해당 지정업체에 전문연구요원 등의 편입, 전직을 금지하는 규정)의 ‘대표이사’에 실제 경영자도 포함되는 것으로 보아 원고에 대한 편입처분, 복무만료처분을 취소하자, 원고가 위 취소처분의 취소를 구하였음

대법원은, 구 병역법 제38조의2에서 ‘대표이사’는 ‘법인등기부상의 형식적 대표이사’만이 아니라 ‘실질적 경영자’까지 포함하는 것으로 해석함이 타당하다고 판단하면서 원고패소 판결을 선고한 원심 판단을 수긍하였음

http://www.scourt.go.kr/sjudge/1620794932662_134852.hwp