사고 당시 중국음식점을 운영하던 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 도시일용노임에 의한 월 소득에도 미치지 못하는 저액이어서

대구고법 2009.10.21. 선고 2009나2218 판결 : 상고【손해배상(의)】 [각공2009하,1960]

대구고법 2009.10.21. 선고 2009나2218 판결 【손해배상(의)】 상고
[각공2009하,1960]

【판시사항】
[1] 우측 경골 분쇄골절상을 입은 환자에 대하여 두 차례에 걸쳐 수술을 시행하면서 1차 수술시 사용한 통깁스를 골절 및 수술 부위에 아직 부종이 빠지지 않은 상태에서 재사용하여 반깁스를 하는 시술을 하였고 그 후 환자가 우측 비골 신경마비의 장애를 입은 사안에서, 담당 의사 등의 진료상의 과실로 인한 손해배상책임을 인정한 사례
[2] 사고 당시 중국음식점을 운영하던 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 도시일용노임에 의한 월 소득에도 미치지 못하는 저액이어서 그 신고소득액을 사고 당시 수입금액으로 삼을 수 없고, 달리 실제 수입에 관한 객관적인 자료가 현출되지 아니한 경우에 해당한다고 보아 통계소득에 의하여 피해자의 일실수입을 산정한 사례

【판결요지】
[1] 우측 경골 분쇄골절상을 입은 환자에 대하여 두 차례에 걸쳐 수술을 시행하면서 1차 수술시 사용한 통깁스를 골절 및 수술 부위에 아직 부종이 빠지지 않은 상태에서 재사용하여 반깁스를 하는 시술을 하였고 그 후 환자가 우측 비골 신경마비의 장애를 입은 사안에서, 담당 의사 등의 진료상의 과실로 인한 손해배상책임을 인정한 사례(단, 사후관리를 제대로 하지 않은 환자의 과실을 인정하여 책임을 50%로 제한함).
[2] 사고 당시 중국음식점을 운영하던 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 도시일용노임에 의한 월 소득에도 미치지 못하는 저액이어서 그 신고소득액을 사고 당시 수입금액으로 삼을 수 없고, 달리 실제 수입에 관한 객관적인 자료가 현출되지 아니한 경우에 해당한다고 보아 통계소득에 의하여 피해자의 일실수입을 산정한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제396조, 제750조, 제763조 / [2] 민법 제393조, 제763조

【참조판례】
[2] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다16904 판결(공2006상, 581), 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52607 판결

【전 문】
【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 동행 담당변호사 최정식)

【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 (소송대리인 변호사 김형수)

【피고, 피항소인】 피고 2 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 권창호)

【제1심판결】 대구지법 경주지원 2009. 2. 6. 선고 2007가단6287 판결

【변론종결】 2009. 9. 23.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 1에 대하여 61,111,442원 및 이에 대하여 2006. 11. 22.부터 2009. 10. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 피고들에 대한 항소와 피고 1의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지( 피고 2에 대하여는 청구취지 및 항소취지)
피고들은 연대하여 원고에게 132,924,440원 및 이에 대하여 2006. 11. 22.부터 2007. 11. 23.까지는 연 5％, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20％의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
원고( 피고 1에 대하여) : 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고 1은 70,206,420원 및 이에 대하여 2006. 11. 22.부터 2009. 2. 6.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고 1 : 제1심판결 중 위 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고는 2006. 10. 24. 자전거를 타고 가던 중 넘어져 우측 경골 분쇄골절상을 입고서 같은 날 피고 1이 운영하고 있는 ○○ 신경외과·정형외과의원(이하 ‘이 사건 의원’이라고 한다)에 입원하였다.
나. 이 사건 의원에서 고용 의사로 일하고 있던 피고 2는 2006. 10. 25. 원고의 골절 부위에 관혈적 정복술 및 금속핀내고정술(이하 ‘이 사건 1차 수술’이라 한다)을 시행한 후 반깁스를 하였고, 2006. 11. 7. 골절 및 수술 부위에 부종이 빠진 상태에서 위 반깁스를 제거하고 통깁스를 하였으며, 그 후 원고는 2006. 11. 10. 이 사건 의원에서 퇴원하였다.
다. 그런데 2006. 11. 22. 원고의 위 골절 부위가 재골절되어 뼈 조각이 전위되는 현상이 발생한 바람에 원고가 이 사건 의원에 다시 내원하자, 피고 2는 같은 날 위 통깁스를 제거하고 원고의 재골절 부위에 관혈적 정복술 및 철선을 이용한 체내 금속 고정술(이하 ‘이 사건 2차 수술’이라 한다)을 시행하였다.
라. 그 후 피고 1은 이 사건 2차 수술을 위하여 잘라내었던 이 사건 1차 수술시 사용한 통깁스를 재사용하여 아직 골절 및 수술 부위에 부종이 빠지지 않은 재골절된 수술 부위에 반깁스를 하는 시술(이하 ‘이 사건 시술’이라 한다)을 하였다.
마. 위와 같이 재사용한 통깁스는 당초 이 사건 1차 수술 후 10일이 지난 골절 부위에 부종이 빠진 상태에서 부착된 것이어서 이를 이 사건 2차 수술 후 시간이 얼마 지나지 않아 부종이 빠지지 않은 상태에서 그대로 재사용할 경우 수술 부위에 압박을 가할 수 있었다.
바. 원고는 이 사건 시술을 받은 날 저녁 마취가 풀릴 때쯤 다리가 저리다는 증세를 간호사에게 호소하였으나 간호사는 별다른 조치를 취하지 않았다.
사. 피고 2는 이 사건 시술 다음날인 2006. 11. 23. 오전에야 원고로부터 다리에 감각이 없고 다리가 움직여지지 않는다는 호소를 듣고 깁스를 풀어 상처 부위를 살펴보니 원고의 우측 무릎 아래 비골 부분이 검붉은 색으로 변해 있었다.
아. 그 후 원고는 이 사건 의원에 입원하여 우측 하지 부위에 대한 치료를 받았으나, 위 마비증상이 회복되지 못하였고, 결국 우측 비골 신경마비(이하 ‘이 사건 비골 신경마비’라고 한다)의 장애를 입은 상태에서 2007. 2. 22. 위 병원에서 퇴원하였다.
자. 이 사건 시술 전에는 원고의 우측 하지에 마비증상이 나타나지 아니하였고, 이 사건 비골 신경마비는 원고가 2006. 10. 24. 자전거를 타다 넘어진 사고와는 관련이 없다.
차. 피고 1은 이 사건 시술 이후 원고를 치료하면서 회진시에 원고의 이 사건 비골 신경마비 증세가 치료되지 않으면 책임을 지겠다는 말을 수차례 하였다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을나 제5호증의 1, 2, 을나 제6호증의 1, 2의 각 기재, 을나 제8, 10호증의 각 1의 각 일부 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언, 제1심의 원고 및 피고 2에 대한 각 일부 본인신문 결과, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 손해배상책임의 발생
(1) 피고 1의 손해배상책임 여부에 관한 판단
(가) 의료행위에 있어서 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 의료행위상 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무의 위반과 손해발생과의 사이에 인과관계가 존재하여야 함은 물론이나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 의료의 과정은 대부분은 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달렸기 때문에, 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이므로, 의료사고가 발생한 경우 피해자 측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 인한 것이 아니라 전혀 다른 원인에 의한 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 할 것이다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004다52576 판결 참조).
(나) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같은 다음과 같은 사정 즉 ① 이 사건 1차 수술 후에 사용한 통깁스는 부종이 빠진 상태를 기준으로 그 상태에 맞게 제작된 것이어서 이 사건 2차 수술 직후 부종이 있던 상태의 다리에 그대로 재사용하면 수술 부위에 압박을 가할 수 있었던 점, ② 원고는 이 사건 시술을 받은 날 우측 비골 마비 증세로 볼 수 있는 다리가 저리다는 증세를 간호사에게 호소하였으나 간호사는 아무런 조치를 취하지 않은 점, ③ 이 사건 시술 전에는 원고의 우측 하지에 마비증상이 나타나지 아니하였고, 이 사건 시술일 바로 다음날 이 사건 비골 신경마비 증상이 발생한 점, ④ 피고 1 자신도 이 사건 시술 이후 이 사건 비골 신경마비 증상이 치료되지 않으면 책임을 지겠다는 말을 수차례 한 점 등을 종합하여 보면, 피고 1에게는 당초 부종이 빠진 다리에 맞춰서 제작한 통깁스를 이 사건 시술시에 부종이 있는 상태에서 재사용한 과실이 있고, 이 사건 의원의 간호사에게도 원고가 이 사건 시술일 밤에 비골 신경마비 증상을 호소하였음에도 아무런 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 시술 전에는 원고의 우측 하지에 마비증상이 나타나지 아니하였던 이상 이 사건 비골 신경마비는 피고 1 및 피고 1의 피용자인 이 사건 의원 간호사의 과실로 인하여 발생하였다고 추정되므로, 피고 1은 위와 같은 진료상의 과실이나 피용자인 간호사의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
(다) 피고 1은, 원고 요구에 의하여 통깁스를 재사용한 것이고, 원고가 이 사건 깁스 직후부터 2006. 11. 23. 오전까지 사이에 우측 하지를 위로 올린 자세를 유지하지 아니하고 옆으로 누워 잠을 자는 바람에 우측 하지의 무게로 인하여 비골 부분이 깁스를 눌러 이 사건 비골 신경마비 증상이 발생한 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 2의 증언은 이를 믿기 어렵고, 제1심의 피고 2에 대한 일부 본인신문 결과만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고 1의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(2) 피고 2의 손해배상책임 여부에 관한 판단
(가) 원고는 피고 2가 이 사건 1차 수술 시행 당시 수술 부위에 볼트를 제대로 고정하지 아니한 과실로 볼트가 풀려서 수술 부위가 재골절되었고, 이 사건 2차 수술 시행 당시 골절된 부위를 정리하지 않은 채 볼트를 고정하면서 재골절된 뼈를 겹쳐진 상태에서 철선으로 묶는 바람에 원고에게 이 사건 비골 신경마비 증상이 나타나게 되었으니, 피고 2도 위와 같은 의료상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 제1심의 원고에 대한 일부 본인신문 결과, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
(나) 원고는 이 사건 시술을 피고 2가 하였다거나 그 시술자가 불명하므로 피고 2도 연대하여 이 사건 시술상 과실로 인한 책임을 부담하여야 한다는 취지의 주장도 하나, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 2의 증언은 증인 소외 2와 피고 1과의 관계나 을 제9호증 및 을 제10호증의 1의 각 기재에 비추어 이를 믿기 어렵고, 오히려 앞서 본 바에 의하면 이 사건 시술은 피고 1이 시행한 것임을 인정할 수 있으므로, 이에 반하는 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
나. 손해배상책임의 제한
(1) 다만, 을나 제6호증의 2의 기재, 피고 2에 대한 일부 본인신문 결과, 제1심법원의 경북대학교 병원장에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 경북대학교 병원장에 대한 사실조회 보완 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 일반적으로 비골 신경마비 증상을 보이는 환자의 90 내지 95％ 가량은 자세를 바로 취하는 등 사후관리를 제대로 할 경우 저절로 회복이 될 수 있는 사실, 피고들은 이 사건 2차 수술 직후부터 원고에게 침대에 있는 동안 우측 하지를 위로 올린 자세를 유지할 것을 지시하였으나 원고는 2006. 11. 23. 이후부터 이 사건 병원에서 퇴원할 때까지 사이에 우측 하지를 위로 올린 자세를 제대로 유지하지 아니하고 자주 옆으로 누워 지내다가 피고 2로부터 여러 번 주의를 받기도 한 사실, 의료 과실이 없는 경우에도 깁스를 하고 있는 경우 깁스 고정에 따른 환자의 해부학적 차이로 비골 신경마비가 발생할 수 있는 사실, 이 사건 비골 신경마비의 원인은 구체적으로 밝혀지지 않은 상태로서 원고의 해부학적 변이나, 깁스의 압박 모두 이 사건 비골 신경마비의 원인이 될 수 있다고만 밝혀졌기에 이 사건 비골 신경마비 증상이 해부학적 변이라는 원고의 체질적 소인에서 비롯되었을 가능성도 배제할 수 없는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합하여 보면 이 사건 비골 신경마비 증상은 비록 피고 1의 과실에 의하여 유발되었다 하더라도 그 후 사후관리를 제대로 할 경우 회복가능성이 매우 커 현재와 같은 장애까지 이르지 않을 가능성이 컸음에도 원고가 하지 거상을 제대로 하지 않아 장시간 깁스에 비골 신경 부위가 눌리는 바람에 당초의 마비 증상이 더욱 악화되어 원고의 손해가 확대되었다고 봄이 상당하고, 이에 앞서 본 여러 가지 사정을 함께 고려하여 보면 피고 1의 책임을 50％로 제한함이 상당하다고 할 것이다.
(2) 피고 1은 ① 원고가 이 사건 1차 수술 후 퇴원을 할 당시 피고 2로부터 안정을 취하라는 지시를 받았음에도 중국음식점 배달을 하면서 우측 하지에 무리하게 힘을 가하여 종전에 골절된 부위가 재골절되었고, 이로 인하여 이 사건 2차 수술과 이 사건 시술을 하게 되어 결국 이 사건 비골 신경마비 증상이 나타나게 되었으며, ② 원고가 이 사건 시술을 할 당시 피고 1에게 치료비를 절감하기 위하여 종전에 사용하던 깁스를 재사용하여 달라고 요구하여 피고 1이 이에 따라 원고에게 이 사건 1차 수술시에 사용한 크기가 맞지 않는 깁스를 재사용하는 바람에 결국 이 이 사건 비골 신경마비 증상이 나타나게 되었으므로, 이러한 원고의 잘못을 피고 1이 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하여야 한다고 주장하나, 을나 제8호증의 1, 을나 제10호증의 1의 각 일부 기재 및 제1심의 피고 2에 대한 일부 본인신문 결과만으로는 피고 1의 위와 같은 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다.
다. 손해배상의 범위
(1) 인정사실
(가) 성별 : 남자
(나) 생년월일 : 1961. 3. 15.
(다) 연령 : 사고(이 사건 깁스를 한 날을 사고일로 본다) 당시 45세 8개월 7일
(라) 기대여명 : 2039. 6. 21.까지 약 32.6년
(마) 가동종료일 : 2021. 3. 14.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증, 변론 전체의 취지
(2) 일실수입
(가) 소득 : 원고는 1980.경부터 경북 울진군에 있는 ○○ 식당, 경주시 황오동에 있는 ○○ 반점, 경주시 구황동에 있는 ○○ 반점 등의 중국음식점에서 조리사로 근무하다가 2002. 10. 7.경부터 경주시 신평동에 있는 △△ 상가에서 ○○ 반점이라는 상호로 중국음식점을 운영하여 왔으므로 이 사건 사고일과 가까운 2007년 임금구조 기본 통계조사보고서상 조리 및 음식서비스 종사자 10년 이상 남자 경력자에 해당하는 통계소득 월 2,699,542원(월급여액 2,210,803원＋연간특별급여액 5,864,878원/12월)을 기준으로 일실수입을 산정한다{ 피고 1은 원고가 세무당국에 신고한 소득이 있기에 이러한 신고소득액을 사고 당시의 수입금액으로 하여야 하는데 원고의 세무신고 소득은 통계소득에 훨씬 미치지 않으므로 도시일용노임을 기준으로 원고의 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하나, 신고된 소득액이 피해자의 직업, 나이, 경력 등에 비추어 현저히 저액이라고 판단되는 경우에는 신고소득액만을 피해자의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수는 없고, 피해자가 일정한 수입을 얻고 있었던 경우 신빙성 있는 실제 수입에 대한 증거가 현출되지 아니하는 경우에는 피해자가 종사하였던 직종과 유사한 직종에 종사하는 자들에 대한 통계소득에 의하여 피해자의 일실수입을 산정하여야 하는데( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다16904 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52607 판결 참조), 이 법원의 경주세무서장에 대한 과세정보제출명령 결과에 의하면 원고는 이 사건 사고일이 속한 2006년도에 관해서 종합소득세 신고를 하면서 총 수입금액 15,097,685원, 필요경비 12,138,539원, 소득금액 2,959,146원으로 신고하였는데, 원고가 신고한 월 평균 약 14만 원의 소득은 당시 도시일용노임에 의한 월 소득 1,250,084원(56,822원 × 22일)에도 미치지 못하는 저액이어서 당시 원고의 실제소득이라고는 보기에는 너무 저액인 점을 인정할 수 있고, 달리 원고의 수입에 관한 자료는 보이지 아니하므로, 위 법리에 비추어 원고의 위 신고소득액을 원고의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수는 없고, 오히려 원고의 수입에 관한 객관적인 자료가 현출되지 아니한 경우에 해당한다 할 것이므로 결국 통계소득에 의하여 원고의 일실수입을 산정할 수밖에 없다고 할 것이다}.
(나) 노동능력상실률
우측 슬관절 이하 부위의 만성 통증 및 운동 장애 : 맥브라이드표 말초신경 Ⅱ-A-2-b항 적용, 노동능력상실률 영구적 30％
(다) 계산(금액단위 : 원, 이하 계산상 월 미만은 금액이 적은 쪽에 포함하고, 원 미만 및 마지막 월 미만은 버리며, 손해액의 사고 당시 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다)