[추간판탈출중 HNP 디스크 교통사고손해배상 대전손해사정사] 교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 손해 확대 등에 기여한 경우, 손해배상의 범위 및 기왕증의 기여도에 대한 판단 방법

[추간판탈출중 HNP 디스크 교통사고손해배상 대전손해사정사] 교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 손해 확대 등에 기여한 경우, 손해배상의 범위 및 기왕증의 기여도에 대한 판단 방법

3심/대법원 2010.3.25. 선고 2009다95714 판결 【손해배상(자)】 [공2010상,812]

【판시사항】

[1] 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위가 위험 또는 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있음에도 피해자가 합리적인 이유 없이 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 경우, 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상범위를 제한하여야 하는지 여부(적극)

[2] 교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 손해 확대 등에 기여한 경우, 손해배상의 범위 및 기왕증의 기여도에 대한 판단 방법

【판결요지】

[1] 일반적으로 환자의 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위를 하는 경우에는 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지의 여부를 선택하도록 함으로써 그 의료행위에 대한 동의를 받아야 한다. 이러한 환자의 동의는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 자기결정권을 보장하기 위한 것으로서, 환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유한다. 그러나 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로, 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위가 위험 또는 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 경우에, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 때에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상범위를 제한하거나 확대된 손해 부분은 피해자가 이를 부담하여야 한다.

[2] 교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후 후유장애 정도의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는, 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원이 기왕증의 상해 전체에 대한 기여도를 정함에 있어서는 반드시 의학상으로 정확히 판정하여야 하는 것은 아니며, 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 상해의 부위 및 정도, 기왕증과 전체 상해와의 상관관계, 치료경과, 피해자의 연령과 직업 및 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다.

【참조조문】

[1] 헌법 제10조, 민법 제393조, 제396조, 제750조, 제763조 / [2] 민법 제393조, 제763조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결(공1992, 2987), 대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결(공1994상, 1434), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다20580 판결(공2006하, 1617), 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결(공2009상, 849) / [2] 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다1517 판결(공1995상, 82), 대법원 1996. 9. 10. 선고 94다59677 판결(공1996하, 2992), 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다47734 판결(공2005상, 42)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권오건)

【피고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 강남종합 법무법인 담당변호사 이은일외 2인)

【피고보조참가인】 참가인

【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2008나110137 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 척추유합술과 관련된 상고이유에 대하여

일반적으로 환자의 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위를 하는 경우에는 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지의 여부를 선택하도록 함으로써 그 의료행위에 대한 동의를 받아야 한다. 이러한 환자의 동의는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 자기결정권을 보장하기 위한 것으로서, 환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유한다 ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결, 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 등 참조).

그러나 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로( 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다20580 판결 등 참조), 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위가 위험 또는 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 경우에, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 때에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상범위를 제한하거나 확대된 손해 부분은 피해자가 이를 부담하여야 한다.

원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고에게 요추 제5번-천추 제1번 추체 간격의 심한 손상이 관찰되므로, 이에 대한 척추유합술이 필요하고 이를 시행할 경우 통증이 감소하는 효과를 기대할 수 있으며, 위 척추유합술이 위험하거나 중대하다고 보이지 아니한다는 이유로 이를 참작하여 손해배상액을 산정하였다.

기록에 비추어 보면, 원고의 경우 척추유합술이 위험 또는 중대하지 않으며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있다는 취지의 이 부분 원심판단은 정당하다. 따라서 원고가 합리적인 이유 없이 이를 거부함으로써 손해가 확대된 이상, 그 손해 부분은 피해자인 원고가 부담하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하다.

위 법리에 비추어 보면, 원심의 이유설시에 적절하지 않은 점이 있으나, 원고에게 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 의무가 있다는 전제하에 원고에 의해 확대된 손해 부분을 제외하고 손해배상액을 산정한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 불법행위 피해자의 손해경감조치에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 기왕증의 기여도와 관련된 상고이유에 대하여

교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후 후유장애 정도의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는, 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원이 기왕증의 상해 전체에 대한 기여도를 정함에 있어서는 반드시 의학상으로 정확히 판정하여야 하는 것은 아니며, 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 상해의 부위 및 정도, 기왕증과 전체 상해와의 상관관계, 치료경과, 피해자의 연령과 직업 및 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다( 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다1517 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다47734 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 교통사고 이전에 원고에게 존재하던 요추 제2-3번, 제3-4번, 제4-5번간 각 추간판 팽윤 및 요추 제5번-천추 제1번간 추간판 탈출증과 경도의 척추 전방 전위 소견, 이 사건 수핵제거술 부위의 감염에 의한 골수염으로 증상이 악화된 사정 등을 모두 참작하여 기왕증의 기여도를 30%로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 기왕증의 기여도에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

2심/서울고등법원 2009.10.23. 선고 2008나110137 판결 【손해배상(자)】 [미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 권오건)

【피고, 피항소인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 강남종합 법무법인 담당변호사 오인숙)

【피고보조참가인】 참가인 (소송대리인 변호사 이동필)

【변론종결】 2009. 9. 25.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 11. 4. 선고 2007가단371467 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게 55,985,972원 및 그 중 41,013,897원에 대하여는 2005. 8. 17.부터 2008. 11. 4.까지, 나머지 14,972,075원에 대하여는 2005. 8. 17.부터 2009. 10. 23.까지 각 연 5%의, 각 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 5분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 비용은 이를 5분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고보조참가인이 각 부담한다.

3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지

피고는 원고에게 177,845,572원 및 이에 대하여 2005. 8. 17.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 136,831,675원 및 이에 대하여 2005. 8. 17.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치는 부분을 제외하고는 제1심 판결의 이유 중 제1, 2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

가. 제1심 판결의 제6면 13행 중 “2005. 8. 17.부터 2007. 7. 30.까지”를 “2005. 8. 17.부터 2007. 7. 31.까지(다만 2005. 8. 28.의, 2006. 2. 12.부터 2006. 4. 6.까지의, 2006. 4. 22.부터 2006. 5. 29.까지의, 2006. 11. 10.부터 2006. 12. 14.까지의 각 기간은 제외)”로, 제6면 15행 중 “그 기간 동안”을 “그 기간 중 이 사건 사고일로부터 2007. 3. 16.까지 19개월”로, 제6면 20행 중 “23개월”을 “19개월”로 각 고친다.

나. 제1심 판결의 제7면 6행 중 “기왕증 기여도를 50%”를 “앞서 본 기왕증의 내용 및 수술부위의 감염에 의한 골수염이 발생함에 따라 증상이 악화된 점 등을 참작하여 기왕증 기여도를 30%”로 고친다.

다. 제1심 판결의 제7면 7행 중 “한편” 이하부터 10행까지를 아래와 같이 고친다.

“한편 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 불법행위의 피해자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있고, 피해자가 합리적인 이유 없이 위 손해경감조치의무를 이행하지 않을 경우에는 법원이 그 손해배상액을 정함에 있어 민법 제763조, 제396조의 과실상계 규정을 유추적용하여 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 참작할 수 있으며, 위 손해경감조치의무가 수술을 받아야 할 의무일 경우, 일반적으로 피해자는 그 수술이 위험 또는 중대하거나 결과가 불확실한 경우에까지 용인하여야 할 의무는 없다고 하겠으나, 그러하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술이라면 이를 용인할 의무가 있고 이를 거부하는 것은 합리적인 이유가 없다고 할 것인바( 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결 참조), 제1심 법원의 삼성서울병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 당심 법원의 위 병원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고에게 요추 5번-천추 1번 추체 간격의 심한 손상이 관찰되므로, 이에 대한 척추유합술이 필요하고 이를 시행할 경우 통증이 감소하는 효과를 기대할 수 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 척추유합술이 위험하거나 중대하다고 보이지 아니한다.

따라서 원고로서는 위 척추유합술을 용인하여야 할 의무가 있다 할 것임에도 이를 이행하지 아니하므로 이를 참작하여 손해배상액을 정하되, 원고가 이 사건 제1심 변론종결일 이후인 2008. 12. 31. 척추유합술을 받는 것으로 보아 원고의 노동능력상실률을 척추유합술 이전과 이후로 나누어 살펴본다.“

라. 제1심 판결의 제7면 12행 중 “12%”를 “16.8%(= 24% x 0.7)"로, 제7면 13행 중 ”50%“를 ”30%“로 각 고친다.

마. 제1심 판결의 제7면 15행 중 “7%”를 “9.8%(= 14% x 0.7)"로, 제7면 16행 중 ”50%“를 ”30%“로 각 고친다.

바. 제1심 판결의 제8면 10행 중 ”50%“를 ”30%“로, 제8면 11행 중 ”적극적, 소극적 손해“를 ”적극적, 소극적 손해(다만 반흔제거술 비용은 제외)“로 각 고친다.

사. 제1심 판결의 제9면 2, 3행 중 “이 사건 변론종결일 이후로서 이 판결 선고일 전날”을 “당심 변론종결 다음날인 2009. 9. 26.”로 고친다.

아. 제1심 판결 중 제9면 15행 “20,227,910원”을 “12,136,746원(= 40,455,820원 x 0.3)"으로 고친다.

자. 제1심 판결에 첨부된 “손해배상액 계산표”를 당심 판결에 첨부된 “손해배상액 계산표”로 고친다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 55,985,972원 및 그 중 제1심 인용금액인 41,013,897원에 대하여는 이 사건 사고일인 2005. 8. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2008. 11. 4.까지, 나머지 당심 인용금액인 14,972,075원에 대하여는 이 사건 사고일인 2005. 8. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 10. 23.까지 각 민법에 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[손해배상액 계산표 생략]

판사 정현수(재판장) 윤성식 김태의

3심/ 서울중앙지방법원 2008.11.4. 선고 2007가단371467 판결 【손해배상(자)】

[미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 정암 담당변호사 오현운)

【피 고】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 강남종합 법무법인 담당변호사 오인숙)

【피고보조참가인】 참가인 (소송대리인 변호사 이동필)

【변론종결】 2008. 10. 8.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 41,013,897원과 이에 대하여 2005. 8. 17.부터 2008. 11. 4.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 중 3은 원고가, 나머지는 피고가, 원고와 피고 보조참가인 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고 보조참가인이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 177,845,572원 및 이에 대하여 2005. 8. 17.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 손해배상책임의 발생

가. 책임의 근거

⑴ 소외 1은 2005. 8. 17. 10:20경 0.141%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략)호 카렌스 승용차를 운전하여 고양시 일산동구 마두동 강촌마을 18단지 앞 편도 4차로의 도로 중 1차로를 뉴코아 백화점 방면에서 백마교 방면으로 진행하던 중 같은 차로에서 앞서 진행하던 원고 운전의 (차량번호 2 생략)호 베르나 승용차의 뒷범퍼 부분을 위 카렌스 승용차의 앞 범퍼 부분으로 충격하였고, 그로 인하여 위 베르나 승용차가 앞으로 밀리면서 신호대기를 위하여 정차중이던 소외 2 운전의 (차량번호 3 생략) 옵티마 택시의 뒷범퍼 부분과 충격하게 함으로써 원고로 하여금 요추 제4-5간 및 요추 제5-천추 제1간의 각 추간판탈출증, 경추부 및 요추부의 각 염좌, 양측 견관절 및 골반의 각 타박상 등의 상해를 입게 한 후 원고가 2005. 11. 8. 피고 보조참가인이 시행한 요추 제5-천추 제1 부분의 경피적 내시경하 수핵제거술(이하 이 사건 수술이라 한다)을 받았으나, 그 수술 부위에 감염성 척추골수염이 발생하였다(이하 이 사건 사고라 한다).

⑵ 피고는 위 카렌스 승용차에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다.

나. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 피고 및 피고 보조참가인의 주장에 대한 판단

⑴ 피고의 주장에 대한 판단

피고는, 원고가 주위 차량의 통행상황을 예의주시하였다면 피고의 피보험차량이 비정상적으로 진행하는 것을 발견할 수 있었을 것임에도 이를 게을리 한 잘못이 있고, 또한 안전벨트를 착용하지 아니한 잘못도 있으므로, 이를 원고에 대한 손해배상액을 산정함에 있어 참작하여야 한다고 주장하나, 이 사건 사고의 경위에 비추어 선행하는 차량이 뒤에 따라오는 차량의 동태까지 파악하면서 안전운전을 하여야 할 의무는 없다고 할 것이고, 또한 원고가 이 사건 사고 당시 안전벨트를 착용하지 않았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다.

⑵ 피고 보조참가인의 주장에 대한 판단

피고 보조참가인은 강동 ○○신경외과 의원을 운영하는 의사로서, 2005. 11. 8. 원고에 대하여 내시경을 이용한 이 사건 수술을 실시함에 있어 수술포, 거즈, 수술기구 등은 고압증기멸균 소독기 등을 사용하여 철저한 소독을 실시하였고, 수술 전후로 항생제를 투여하였으며, 수술 직후부터 2005. 11. 30.까지 매일 수술 부위를 소독·처치하는 한편 수술 후 감염 여부 등을 확인하기 위하여 수차례에 걸친 혈액검사를 실시한 결과 모두 정상이라는 판정을 받았으므로, 피고 보조참가인으로서는 원고의 감염성 척추골수염의 발생에 아무런 과실이 없을 뿐만 아니라 수술 부위 감염이라 함은 수술 후 30일 이내에 표피 또는 심부 절개부, 수술장기 및 강 내에 감염이 발생하는 것을 뜻하는데, 원고는 이 사건 수술을 받은 후 30일이 훨씬 더 지난 2006. 3. 4. 실시된 혈액검사 상으로도 감염 내지 염증을 의심할 만한 아무런 검사결과가 나타나 있지 않은 상태에서 발병되었으므로, 원고에게 발생된 척추골수염은 이 사건 수술과 무관하다고 할 것이어서, 어느 모로 보나 피고 보조참가인에게 의료과오로 인한 손해배상책임이 인정되어서는 안된다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 교통사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우, 의사에게 중대한 과실이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 손해와 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있고, 이 경우 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정되면 공동불법행위가 성립한다고 할 것인바( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다32045 판결 등 참조), 피고 보조참가인이 이 사건 수술을 시행하는 과정에서 중대한 과실로 인하여 원고로 하여금 감염성 척추골수염을 발생하게 하였다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고는 피고 보조참가인이 이 사건 수술을 시행하는 과정에서 중대한 과실에 기하지 않은 의료과오가 있었는지 여부와 무관하게 이 사건 사고와 상당인과관계가 인정되는 원고의 모든 손해로서 위 감염성 척추골수염으로 인한 손해배상책임까지 부담한다고 할 것이어서, 결국 피고 보조참가인의 주장은 피고 보조참가인이 이 사건 수술을 시행하는 과정에서 중대한 과실에 기하지 않은 의료과오가 있었는지 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1∽9, 을나 1호증의 1, 2, 을나 3, 4호증의 각 기재, 을나 2호증의 1, 2의 각 영상, 변론의 전취지

2. 손해배상의 범위

아래에서 별도로 설시하는 외에는 모두 별지 계산표 기재와 같다(단, 계산의 편의상 월 미만은 평가액이 적은 쪽에 산입하고, 원 미만은 버리며, 손해배상금의 사고시 현가계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다).

가. 일실수입

⑴ 인적사항 : 별지 손해배상액 계산표의 ‘기초사항’란 기재와 같다.

⑵ 직업, 소득, 가동연한

대한건설협회 발행 ‘건설업임금실태조사보고서’에 나타난 조적공의 시중노임단가에 월 평균 가동일수 22일을 곱한 금액을 기초로 일실수입을 산정한다. 매월 22일씩 만 60세에 이를 때까지 위와 같은 소득을 올릴 수 있는 것으로 본다{원고는, 이 사건 사고 당시 소외 3 주식회사에 근무하면서 월 평균 2,860,000원의 수입을 올리고 있었으므로, 위 월 평균 수입을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 4호증의 1∽9의 각 기재와 이 법원의 소외 3 주식회사에 대한 사실조회 결과 및 이 법원의 동작세무서장에 대한 과세자료제출명령 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 이 사건 사고 당시 소외 3 주식회사에서 상여금이나 각종 수당없는 일당 130,000원의 조적공으로 근무한 사실, 2005년 6월에는 24일을 근무하여 3,120,000원(24일 × 130,000원)의 수입을, 같은 해 7월에는 26일을 근무하여 3,380,000원(26일 × 130,000원)의 수입을, 같은 해 8월에는 이 사건 사고일까지 12일을 근무하여 1,560,000원(12일 × 130,000원)의 수입을 각 올렸던 사실 등을 각 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거들에 의하면, 원고는 일용직으로서 근무한 일수에 따라 임금을 지급받았을 뿐만 아니라 원고가 일한 공사 현장의 공사기간은 2005. 2. 4.부터 2005. 8. 13.일까지이고, 근로계약서 상으로도 근로계약기간이 2005. 12. 31.까지로 한정되어 있었던 사실, 원고에 대한 아무런 과세자료가 없는 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, ‘건설업임금실태조사보고서’에 나타난 조적공의 시중노임단가에 월 평균 가동일수 22일을 곱한 금액을 기초로 원고에 대한 일실수입을 산정함이 상당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다}.

⑶ 입원기간 및 노동능력상실률 : 2005. 8. 17.부터 2007. 7. 30.까지 △△병원, □□정형외과의원, ◎◎정형외과, 강동 ○○신경외과 의원, ◇◇병원, ☆☆외과의원에서 각 입원치료를 받았는바, 그 기간 동안의 노동능력상실률은 아래에서 보는 바와 같은 요추추간판탈출증의 기왕증 기여도를 참작하여 70%로 봄이 상당하다.

이에 대하여 피고는, 원고의 위 입원기간이 23개월로서 장기간이므로, 입원기간을 6개월로 제한하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 아래 ⑷항에서 보는 바와 같이 수술과 예상하지 못한 골수염의 발생, 후궁절제술 등으로 현재까지도 척추유합술이 필요한 상태에 있는 점 등에 비추어 위 입원기간 23개월은 적정하다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

⑷ 후유장해 및 노동능력상실률

요추 제5-천추1간 추간판탈출증으로 인하여 2005. 11. 8. 강동 ○○신경외과 의원에서 내시경적 수핵제거술이 시행되었으나, 그 수술부위의 감염에 의한 골수염이 발생하였고, 2007. 4. 10. 척추간 협착증으로 요추 제4-5간 및 요추 5-천추1간 후궁절제술을 시행받았다. 요추 제2-3, 제3-4, 제4-5간 각 추간판 팽윤 및 요추 제5-천추1간 추간판 탈출증과 경도의 척추 전방 전위 소견이 있으므로, 기왕증 기여도를 50%로 봄이 상당하다. 한편 요추 5-천추1간 추체 간격의 심한 손상이 관찰되므로, 척추유합술이 필요한바, 원고가 이 사건 변론종결일 현재까지 척추유합술을 받았음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 계산의 편의상 2008. 12. 31. 척추유합술을 받는 것으로 보아 원고의 노동능력상실률을 척추유합술 이전과 이후로 나누어 살펴본다.

㈎ 위 입원기간 종료 후 척추유합술을 받는 날부터 그 치유기간 1개월이 경과된 2009. 1. 31.까지 : 요추부 통증 및 다리의 저림 - 12%, 영구장해(맥브라이드표 척추손상 V-D-1-b의 직업계수 5에 해당하되, 기왕증 기여도 50% 참작)

㈏ 2009. 2. 1.부터 가동기간 종료일까지 : 요추부 척추유합으로 인한 후유장해 - 7%, 영구장해(맥브라이드표 척추손상 V-D-2-a의 직업계수 5에 해당하되, 기왕증 기여도 50% 참작)

㈐ 당사자의 주장 및 판단

원고는, 노동능력상실률이 맥브라이드표 척추손상 V-D-1-b의 직업계수 5에 해당하는 24%의 영구장해라고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 척추유합술이 성공적으로 실시될 경우 맥브라이드표 척추손상 V-D-2-a의 직업계수 5에 해당하되, 이에 기왕증 기여도 50% 참작하면, 7%의 3년 한시장해라고 주장하므로 살피건대, 이 법원의 삼성서울병원장에 대한 신체감정촉탁 결과 및 같은 병원장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고에게는 척추유합술이 필요한데, 원고의 노동능력상실률이 척추유합술이 실시되기 전에는 맥브라이드표 척추손상 V-D-1-b의 직업계수 5에 해당하는 24%에서 기왕증 기여도 50%를 참작한 12%이고, 척추유합술이 실시된 후에는 맥브라이드표 척추손상 V-D-2-a의 직업계수 5에 해당하는 14%에서 기왕증 기여도 50%를 참작한 7%이며, 그 경우 골수염 등으로 인하여 척추유합의 후유증은 영구적이라고 본 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고에 대한 노동능력상실률은 앞서 본 바와 같이 척추유합술을 받기 전후로 구분하고, 이에 기왕증 기여도를 참작하며, 영구장해로 평가함이 상당하므로, 원고와 피고의 위 각 주장은 각 이유 없다.

⑸ 기왕증 기여도 : 요추 제5-천추1간 추간판탈출증의 기왕증 기여도가 50%이므로, 적극적, 소극적 손해의 계산, 손익공제 등에서 이를 참작한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1∽12, 갑 3호증, 갑 4호증의 1∽9, 갑 5호증의 각 기재, 이 법원의 삼성서울병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 같은 병원장에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 소외 3 주식회사에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 동작세무서장에 대한 과세자료제출명령 결과, 현저한 사실, 경험칙, 변론의 전취지

나. 향후치료비

⑴ 요추 제5-천추1간 척추유합술 비용 : 11,000,000원(앞서 본 바와 같이 계산의 편의상 2008. 12. 31. 수술을 받은 것으로 보고 그 예상치료 종결일에 해당하는 1개월이 경과된 2009. 1. 31. 위 수술비용을 지출하는 것으로 보되, 이를 이 사건 사고 당시의 현가로 계산함)

⑵ 반흔제거술 비용 : 4,305,000원(이 사건 변론종결일 이전에 수술을 받은 사실을 인정할 만한 자료가 없으므로, 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 이후로서 이 판결 선고일 전날에 지출한 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원의 삼성서울병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 같은 병원장에 대한 사실조회 결과, 변론의 전취지

다. 기왕개호비 : 원고의 상해의 부위와 정도, 내시경적 수핵제거술과 그 후 수술부위의 감염에 의한 골수염의 발생, 척추간 협착증으로 요추 제4-5간 및 요추 5-천추1간 후궁절제술을 받은 점 등에 비추어 이 사건 사고일부터 150일 동안은 먹기, 입기, 씻기, 대소변가리기, 이동 동작 등의 보조를 위하여 성인 여자 1인의 개호가 필요하였을 것으로 봄이 상당하다. 원고가 입원치료를 받은 병원의 주소지가 도시지역이므로, 이에 소요되는 비용은 도시일용노임 상당이다.

[인정근거] 변론의 전취지, 현저한 사실, 경험칙

라. 공제

⑴ 피고가 치료비로 지출한 40,455,820원 중 원고의 기왕증 비율에 해당하는 20,227,910원

⑵ 손해배상 가지급금 11,400,000원

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을가 1호증의 기재, 변론의 전취지

마. 위자료

원고의 연령, 직업, 가족관계, 사고의 경위와 결과, 과실 정도, 후유장해의 부위와 정도, 내시경적 수핵제거술 후 예상하지 못한 골수염의 발생으로 입원기간이 장기화되고, 후유장해의 정도가 더 악화된 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 15,000,000원으로 정함이 상당하다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 별지 손해배상액 계산표 기재 손해배상금 41,013,897원과 이에 대하여 이 사건 사고일인 2005. 8. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2008. 11. 4.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 주문과 같이 원고의 청구를 일부 인용한다.

[손해배상 계산표 생략]

판사 이언학