[송달불능]항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우, 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1항, 제2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하는지 여부 및 항소인이 그 기간이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 하는지 여부, 대법원 2021. 4. 22.자 2017마6438 전원합의체 결정 〔항소장각하명령(약정금)〕

[송달불능]항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우, 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1항, 제2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하는지 여부 및 항소인이 그 기간이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 하는지 여부, 대법원 2021. 4. 22.자 2017마6438 전원합의체 결정 〔항소장각하명령(약정금)〕

항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우, 항소심재판장은 민사소송법 제

402조 제1항, 제2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피

항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하는지 여부(적극) 및 항소인이 그 기간

이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여

야 하는지 여부(적극) / 위와 같은 대법원 판례의 법리가 그대로 유지되어야 하

는지 여부(적극)

[다수의견] 대법원은 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판

장은 민사소송법 제402조 제1항, 제2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여

그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간

이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여

야 한다는 법리를 선언하여 왔고, 항소장의 송달불능과 관련한 법원의 실무도 이

러한 법리를 기초로 운용되어 왔다. 위와 같은 대법원 판례는 타당하므로 그대로

유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

① 현재 판례의 태도는 민사소송법 제402조 제1항, 제2항의 문언 해석에 부합

하고, 그 입법연혁을 고려하면 더욱 그러하다.

민사소송법 제402조 제1항, 제2항의 문언에 의하면, 항소장 부본이 피항소인에

게 송달되지 않는 경우 항소심재판장은 항소장 부본이 피항소인에게 송달될 수

있도록 항소인에게 항소장의 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 여기서 ‘흠을 보정

한다.’는 것은 항소장 부본의 송달불능 원인을 보정하여야 한다는 의미이므로, 그

송달불능 원인이 피항소인의 주소 때문이라면, 항소인은 피항소인이 항소장 부본

을 송달받을 수 있는 주소를 보정하여야 한다는 의미로 해석할 수밖에 없다.

입법연혁에 비추어 보더라도, 소장 부본이 송달불능에 이른 경우 재판장이 주

소보정명령을 하고 원고가 이를 이행하지 아니한 때 소장각하명령을 하여야 하

는 것과 마찬가지로 항소장 부본이 송달불능에 이른 경우에는 재판장이 주소보

정명령을 하고 항소인이 이를 이행하지 아니한 때 항소장각하명령을 하여야 한

다고 해석함이 타당하다.

② 현재의 판례는 항소인이 항소심재판 진행에 필요한 최소한의 요건을 갖추

지 않는 데 대한 제재의 의미라고 이해할 수 있다.

③ 항소심재판장이 항소인에게 항소장 부본이 송달될 수 있는 피항소인의 주

소를 보정하라고 명령하는 것은 항소인에게 수인하지 못할 정도의 과중한 부담

을 부과한 것도 아니다.

④ 실무상 주소보정명령에서 항소장각하명령을 예고하고 있으므로, 항소장각하

명령은 항소인이 충분히 예측할 수 있는 재판이다.

⑤ 현재의 판례는 제1심 재판을 충실화하고 항소심을 사후심에 가깝게 운영하

기 위한 향후의 발전 방향에도 부합한다.

[대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견] 소송절차의 연속성

을 고려할 때 항소장 부본의 송달불능은 소송계속 중 소송서류가 송달불능된 것

에 불과한 점, 항소인이 항소장 부본의 송달불능을 초래한 것이 아닌데도 그 송

달불능으로 인한 불이익을 오로지 항소인에게만 돌리는 것은 부당한 점, 소장각

하명령과 항소장각하명령은 본질적으로 다른 재판인 점 등을 종합하여 고려할

때, 항소장 부본이 송달불능된 경우 민사소송법 제402조 제1항, 제2항에 근거하

여 항소인에게 주소보정명령을 하거나 그 불이행 시 항소장각하명령을 하는 것

은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 또한 관련 법 조항의 문언해석상으로도 그러

하다.